Morand. Cours de droit musulman. Du gage

réelle, en l’absence de toute tradition effective du bien affecté du débiteur à son créancier ?

Impliquant tôt ou tard une aliénation éventuelle au cas de non-paiement de la dette garantie, la constitution d’un nantissement exige chez son auteur la libre disposition de la chose engagée et la capacité de l’aliéner (1). C’est dire que seul le propriétaire jouit de la faculté d’affecter ses immeubles à la sûreté réelle de son créancier et qu'il doit, pour ce faire, être en possession de toutes les conditions que la loi musulmane exige de la personne pour aliéner ses immeubles ; savoir : être majeur, sain de corps (2) et d'esprit, agissant personnellement ou par l’inter- médiaire d’un mandataire ayant reçu pouvoir spécial à cet effet (3).

Contrat accessoire, ayant seulement pour but d'assurer le créancier contre l’inexécution de l'obligation contraclée enver lui par le débiteur, le nantissement est entièrement subordonné aux conditions de validité ou de nullité et de la créance. Il subit le sort du contrat principal et, s’il vit avec lui, sa mort, son inexistence entraine également la sienne (4). Or, fréquentes sont les causes de nature à vicier le contrat principal. Que le prix d’une vente soit garanti par la transmission d’une terre

ou d’une maison aux mains du créancier, el que

Ur. Khelil (trad. Seignette), n° 368.

2. Préceptes de la loi (Goguyer), n° 65. La maladie, entrainant la mort, est en droit musulman une cause d'incapacité. 3. Abou Hanifa. Van den Berg. R. A., 1803.1.95. 4. Khelil (trad. Seignette), n° 586, trad. Perron, IL, p. 523.

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cette vente soit déclarée infectée d’un vice fondamental, la nullité rejaillit sur le nantissement et il est immédiatement résilié. Si, créancier d’une somme exempte de sûreté et sollicité par mon débiteur de lui consentir une rouvelle avance, je n’accède à son désir que contre l'affectation d’un de ses immeubles à l’ancien et au nouvel emprunt, la convention entière sera entachée de nullité (1). Enfin, qu’un débiteur éventuel confie un de ses biens aux mains d'une personne lui promettant un prêt réalisable dans un avenir plus ou moins éloigné, une ouverture de crédit par exemple, le caractère aléatoire de ce pacte en entraînera la nullité et, avec elle, celle du gage accordé.

A côté des conditions de fona du nantissement considérées dans leurs rapports avec le constituant et la créance garantie, il faut envisager maintenant l'immeuble affecté et, pour lui encore, les conditions requises procèdent de la même source. Seuls sont susceptibles d’être l’objet d’une affectation lesimmeubles placés dans le commerce, capables, par conséquent, d’être librement aliénés, puisque l’aliénation est le but éventuel, sinon fatal, du nantissement. Or, si les causes d’inaliénabilité des immeubles sont moins fréquentes que celles des meubles, il en est une qui frappe nombre de biens de propriété privée et qui, tout au moins dans la rigueur des prescriptions pri-

1. Ibid. Cf. contra Charani, op. cit., p. 83. Comp. article 2082. C. C.

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mitives, interdit absolument, non seulement leur aliénation définitive, mais même la constitution sur eux de droits réels. Nous voulons parler des biens ayant fait l'objet d’une constitution de habous. Ils consistent, la plupart du temps, en immeubles dont le constituant conserve l’usufruit et dont il attribue la nue propriété à une œuvre religieuse, à une fondation pie, quand la lignée des descendants qu'il désigne aura disparu. Placés ainsi hors du commerce les biens habous ne peuvent pas plus être vendus que donnés en nantissement (1).

L’indivision fréquente chez les musulmans, par suite de la complexité extraordinaire de leur régime successoral, donne un intérêt particulier à la question de savoir si le propriétaire d’une terre indivise peut constituer sur elle un droit réel reconnu par la loi coranique. Envisageons au préalable une hypothèse voisine, illustrant l'obligation de la dépossession du débiteur propriétaire d’un immeuble, et qui désire en affecter une partie seulement à la sûreté de son créancier. Cette combinaison, parfaitement licite, ne l’autorisera pourtant pas à conserver la détention de son bien. Il devra la transférer aux mains du créancier ou d’un tiers consignataire. Il n’y

1. Nous verrons plus loin (Ile partie, ch. 1) l'effet des lois françaises sur cette inaliénabilité qu'elles ont supprimée, mais que les musulmans respectent, pour la plupart, en pratique. Comp. Code civil ottoman, art. 702. Padel et Steeg. La législation foncière otlomane, p. 152. Comp. Alger, 1 mai 1877. B. J., 84. 207.

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‘a là qu’une conséquence rationnelle de l'indivisibilité du gage (1).

Il en est autrement, quand le débiteur, au lieu d’étre le maître unique de l’immeuble, en partage la propriété avec un copropriétaire. En pareil cas, il pourra valablement constituer un nantissement sur sa part en mettant simplement son créancier en ses lieu et place, sans même avoir besoin, pour cela, de recourir au consentement de son copropriétaire. De quoi, en effet, se plaindrait ce dernier ? Ses droits et ses prérogatives ne sont en rien atteints ; il conserve la faculté de jouir de sa portion, d'exercer sur elle tous ses droits personnels et d’en disposer à son gré en en demandant la vente ou le partage (2).

Enfin, pour montrer une fois encore l’amour des commentateurs pour la complication, citons cette hypothèse qu’ils prévoient pour la condamner et la frapper de nullité. Supposons Ali et Zeyd copropriétaires indivis pour moitié chacun d’une maison. Zeyd affecte sa part en garantie de la créance que lui consent Amr et tous deux conviennent d’en confier la garde aux mains d’Ali. Mais ce dernier, à son tour, devient le débiteur de Amr et lui donne en gage sa moitié indivise, en stipulant que Zeyd en sera le

1. Tohfat, V. 242. Khelil (trad. Seignette, nos 375 et suiv. trad. Perron, p. 515. Charani, op. cit., p. 82. Choix de préceptes (Goguyer), n° 68.

2. Tohfat, V. 244. Khelil (trad. Seignette), n° 375, trad. Perron, III, 515. Contra. Abou Hanifa, Van den Berg. R. À., 1893, I, p. 99, Charani, op. cit., p. 82.

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gardien. Le contrat est nul car nous arriverions, en le validant, à donner à un débiteur la possession intégrale du gage (1).

Lorsque sont réunies toutes les conditions requises pour la validité du nantissement, quels vont être les effets produits par ce contrat ? C’est naturellement du côté du créancier seul qu'ils doivent être envisagés, puisque c’est à son égard seulement qu’il fait naître des droits et des obligations. Et tout d’abord ces droits consistent dans la faculté de rester détenteur de l'immeuble engagé jusqu'à parfait paiement, d’en poursuivre la vente, lorsque le débiteur refuse ou est dans l'impossibilité d’acquitter son obligation à l'échéance, enfin de se faire payer sur le prix produit par l’expropriation par préférence aux autres créanciers. Reprenons successivement dans le détail ces trois propositions, et voyons dans quelle mesure le créancier peut être autorisé à jouir des fruits.

C’est dans le droit de rétention, dans la faculté de conserver l’immeuble entre ses mains jusqu’à paiement de la dette, que Je créancier trouve la garantie la plus sérieuse de son droit. C’est pourquoi le législateur proclame la nécessité de la livraison, de la mise en possession du créancier et que tous les événements, de nature à empêcher la tradition eflective, mettent obstacle à l'exercice des droits du créancier. Mais cette détention indispensable à