INTRODUCTION

Les sources du droit immobilier algérien

SOMMAIRE

Respect partiel des lois locales.

$ I. — Le droit musulman orthodoxe. — Les sources : Coran et Souna.— Opinion unanime. — Analogie. — Les grands imams et leurs rites. — Nature de leurs divergences.

$ II. — Les coutumes kabyles.

$ IIT. — Le droit ibadite, Champ d'application du droit indigène.

En proclamant l'annexion du territoire de l'Algérie que lui avait conquis la force des armes, la France incorporait, en même temps, à son domaine le sol de sa nouvelle colonie et, immédiatement, les lois françaises lui devenaient applicables du fait même de cette incorporation. Plus que tous autres, les textes que nous avons coutume de considérer comme d'ordre public, comme liés d’une façon indissoluble à la sauvegarde des intérêts vitaux du pays, devaient recevoir pleine et entière application, et parmi eux surtout l’article 3 $ 2 du Code civil, constituant un

des principes fondamentaux du droit international. Le sol algérien allait-il donc passer du jour au lendemain du statut du vaincu à celui du vainqueur ? Certes, cette solution n'aurait pas souffert de diffcullés, si le territoire annexé avait, avant la conquête, obéi aux lois d'un gouvernement civilisé et organisateur, mais il n’en était rien dans la nouvelle colonie : les Français se trouvaient en présence de populations dont ils ignoraient tout, à commencer par la langue. Ils sentirent que le fossé qui les séparait de leurs nouveaux sujets était trop profond pour être comblé par le simple fait de l’assimilation législative et, conformément d’ailleurs à la capitulation d'Alger du 5 juillet 1830, ils respectèrent les usages musulmans, leur religion, et par conséquent leur droit civil (1).

C’est ainsi que s'explique la coexistence persistant encore aujourd’hui, malgré les 57 ans d'occupation permanente, des droits et des coutumes indigènes à côté de notre loi française en matière immobilière. Il est vrai que la sphère d'application de chacune de ces législations est nettement délimitée et que le domaine de la première tend journellement à disparaitre devant les progrès constants de la seconde (2), il conserve cependant encore une impor-

1. Cf. loi de 1857, article 16. Sénatus-consulte du 14 juillet 1865, article 1, alinéa 1°", — Décrets des 1° octobre 1854, article 1%, 13 décembre 1866, 8 janvier 1870, 29 août 1874, 29 août 1874, 10 septembre 1886 et 17 avril 1889. ne Voir, dans la deuxième partie, le développement de cette idée,

tance assez considérable pour qu'il soit intéressant d'en étudier la physionomie et la nature des droits réels qu’il comporte. :

Mais, ainsi que nous le faisions pressentir dans notre avant-propos, la partie même du sol de l’Algérie qui échappe, dans cerlaines conditions que nous délerminerons plus tard, à l'application intégrale de notre loi nationale, est loin d’être soumise à un régime législatif unique, et trois sortes de droits y régissent la propriété foncière, entrant parfois en conflit les uns avec les autres, toul comme les coutumes de l’ancienne France. Ce sont, nous l’avons dit, le droit musulman pur, les coutumes kabyles, et le droit ibadite ou mozabite, dont nous allons brièvement, et dans la mesure indispensable pour l’intelligence de nos explications futures, rappeler les principes et les origines.

$ 1. — Le Droir MusuLMaAN ORTHODOXE. — Soumises plus tôt que les Kabyles au joug de l’envahisseur arabe, en ayant adopté complètement la religion et les mœurs,les tribus algériennes cantonnées sur le littoral, dans les plaines ou sur les hauts plateaux ,obéissent absolument à l’enseignement coranique, et c’est dans le livre sacré et les œuvres de ses commentateurs que nous devrons aller rechercher les principes directeurs du régime de la propriété foncière chez les populations dites arabes, et qui ne sont en réalité que des Berbères arabisés, de notre colonie d'Algérie (x).

1. Sur l’histoire de l'Algérie et de ses invasions successives cf. Mercier. Histoire de l'Afrique septentrionale. Oualid 2

Ce n’est pas devant l’œuvre législative humaine, le produit de l'expérience amassée par les générations passées, que le musulman s'incline quand il observe les prescriptions que lui dicte le Coran. Il obéit à la parole divine telle qu’elle s’est révélée à Mahomet, son prophète, et dans le Coran (1), dans le livre(Xitab) ilest sûr de trouver explicitement ou implicitement renfermées, la règle de conduite pour tous les actes de la vie et la solution de toutes les questions qui sont de nature à se présenter. Que la concision du texte, l’abstraction de ses termes, l'énigme des allégories, le mystère des images ne l’effrayent, du reste, pas ! Mahomet lui-même a pris soin d'éclairer par ses consultations les passages qui pouvaient paraître obscurs à ses contemporains et, par voie de réponses, de décisions, analogues au Jus respondendi romain, il a tranché les questions d'espèce que lui soumettaient les plaideurs qui se présentaient à son tribunal. Lui mort, ses disciples immédials, ses compagnons fidèles de lutte et de gloire, continuèrent sa tradilion, évoquant, quand on faisait appel à leur science, le souvenir des dires du Prophète. Jointes aux réponses qu'avait faites Mahomet lui-même, les leurs constituèrent les fameux hadils,la Souna, la tradition orale, recueil des paroles et actes du législateur (2).

1. Le Coran, qui forme la base sacrée du droit islamique, a été rédigé, sous sa forme définitive, par les soins du troisième successeur de Mahomet, le Khalife Otsman. Nous le citerons d’après la traduction Savary.

2, Nombreux sont les recueils de hadits. Citons, parmi

À ces deux sources mères, à ces sourecs des sources (asl-ul-asl) de la loi musulmane, au livre saint, fruit de la communion de Dieu avec son envoyé, à la Souna, ensemble des réponses du Prophète, viennent s'en ajouter deux autres, dont l'autorité, pour être moindre et procéder d'origine plus humaine, n’en est pas moins appelée à jouer un rôle considérable. Mahomet, en effet, ne se contentait pas toujours de la révélation et des ressources de son intelligence pour trancher les conflits dont on lui confiait l'examen: il ne dédaignait pas de recourir aux lumières de ses compagnons assemblés, et de ces réunions naissaient souvent des décisions devant lesquelles s’inelinait le Prophète. Leur autorité survécut à sa mort. Ses successeurs, les Kalifes des trois premières généralions, s'adressèrent aussi à ceux qui avaient vécu dans l'intimité du législateur, dans les cas embarrassants que n'avaient prévus ni le Coran, ni la tradition. L'idjmaa, l'opinion unanime de l’Assemblée des croyants, des saints compagnons, arriva ainsi à être, à son tour, considérée comme une source importante de la législation musulmane.

Enfin, quand eurent disparu tous ceux que le souvenir de l’enseignement oral de Mahomet mettait à même d'envisager avec sérénilé les problèmes les plus complexes, quand de ieur assemblée ne put plus jaillir la lumière de leurs solutions éclairées,

les principaux, ceux de Bokhari et de Moslem (III: siècle de l'hégire). Le premier jouit d'une autorité considérable chez les Musulmans d'Algérie.

Mar Viens

quand la mort eut frappé ses disciples immédiats (ashab}, leurs adeptes (fabein) et les adeptes de leurs adeptes ({abeia tabein), l'œuvre législative ne s'arrêta point. Qu'eut décidé le Prophète en face d’une semblable situation ? telle était la question que se posaient les docteurs auxquels on soumettait une difficulté nouvelle passée sous silence par le Coran, les hadits, ou l’idjmaa et, comme nos magistrats, allant du connu à l'inconnu, les savants de l'Islam, procédaient par analogie, puisant dans les principes dont ils disposaient les éléments d’une solution. Nous sommes ainsi en possession de la quatrième et dernière source du droit musulman : l’analogie (qias)(1).

Coran, tradition, opinion unanime et analogie suffisaient certes amplement aux besoins primitifs et aux grossières conventions des habitants peu civilisés de la Mecque et de Médine, et la nécessité de condenser en un tout unifié les éléments épars dans les sources que nous venons d’'énumérer ne se faisait pas encore sentir. Mais la religion musulmane étendait son influence au delà de la presqu'ile du Hedjaz, et le droit coranique demandait impérieusement, sinon une amplification, tout au moins un agencement méthodique et systématique. Abou Hanifa Noman ibn Tabit, dit le grand Imam (jurisconsulte) eut la gloire d'attacher son nom à cette œuvre. Coordonnant les principes religieux et juridiques en un ensemble, en un véritable corpus