Ancienne coutume de Bourgogne. « L'on ne peut vendre

bilier aux premières époques de la féodalité, cette institution à laquelle on donna le nom d'’engagement, subsista jusqu'à la fin de l’ancien régime dans nombre d’hypothèses : quand il s'agissait de fonds dont la propriété était considérée comme inaliénable, ainsi quand il fallait emprunter sur les biens du domaine royal, et dans le cas où l'emprunteur voulait affecter à la garantie du créancier un de ses immeubles, en se réservant la faculté de le recouvrer quel que fût le*laps de temps écoulé depuis la constitution.

C’est à cette convention que Pothier donne le rom de contrat pignoratif. « Le contrat pignoralif, dit-il, est un contrat par lequel le propriétaire d’un héritage l’engage à quelqu'un moyennant une certaine somme d'argent et lui accorde, et à ses successeurs, le droit d’en jouir jusqu'au remboursement de la somme qu'il a donnée, qu'il sera permis au propriétaire de faire toutes fois et quantes il voudra rentrer dans son héritage. » Et il poursuit la distinction entre l'engagement ou Île contrat pignoratif, l’antichrèse et la vente à réméré. Il est différent de l’antichrèse «en ce que celui à qui un hérilage a été donné à titre d’antichrèse demeure véritablement créancier de la somme en compensation des intérêts de laquelle la jouissance de cet héritage lui a été

simplement la chose de fié sans consentement du seigneur dudit fié. Toutes voyes peut-on bien vendre à trois ans sans son consentement, » (Giraud, Æssai, II, 275). Esmein, op. cils, p. 162.

accordée, et il peut l’exiger de son débiteur. Au contraire, celui à qui un héritage a été donné à titre de contrat pignoralif, n’est point créancier de la somme qu'il a donnée à celui qui lui a engagé son héritage. Il ne peut le poursuivre pour le paiement de cette somme, puisqu'il n’est obligé de le rendre qu'autant et quand il lui plaira de dégager son héritage. Il est aussi différent de la vente d’un héritage avec faculté de réméré perpétuel ou limité à un certain temps. Cette vente transfère véritablefhent la propriété de l'héritage à l'acquéreur, le vendeur ne conserve qu'un droit et une action pour rentrer dans l’héritage en rendant ce qu'il en a coûté à l'acquéreur, et ce droit quoique illimité ou même expressément retenu à perpétuité, s'éteint par la prescription ordinaire de trente ans, lorsque le vendeur qui se l’est retenu n’en à pas usé ; au contraire, le contrat pignoratif ne transfère point la propriété de l'héritage qui demeure toujours par devers celui qui l'a engagé. Celui à qui il a été engagé n’en a que la possession et le droit d'en jouir jusqu’à ce qu'il plaise au propriétaire de l'héritage de le dégager, et comme personne ne peut changer le titre de sa possession, il suit de là que l’engagiste et ses héritiers, non plus que ceux qui ont acquis ces héritages comme hérilages engagés ne peuvent, par quelque laps de temps que ce soit, prescrire contre le.droit qu'a le propriétaire de dégager son héritage ni acquérir contre lui, par prescription, le droit de propriété,

car le titre et la cause de celte possession de l’enga-

giste résistent à cette prescription et réclament pour ie droit du propriétaire. » (1).

Nous n'avons pu résister à la tentation de citer tout entier ce long passage de Pothier, tant il résume bien le caractère et la nature exacte du contrat de tsénia pratiqué aujourd’hui en Algérie. Il n’est aucun des éléments qui y fasse défaut. Que le délai de remboursement, de retour plus exactement, pour employer la traduction littérale du mot azube, soit fixé ou non, nous sommes en présence d’un contrat pignoratif ne donnant nullement à l'acquéreur pleine et entière propriété par la seule expiration de ce délai. C’est en cela, nous le répétons, que notre opinion diffère de celle communément reçue. Certes, au cas où le délai de rachat était illimité, la jurisprudence algérienne avait, dès les premières années de l'occupation française, assimilé la tsénia à notre ancien contrat pignoratif. Mais que le délai eut été prévu par les parties, sitôt arrivé le terme fixé, appliquant les principes de la vente à réméré actuelle, elle déclarait le créancier investi d’un droit définitif de propriété. Mieux eût valu à notre avis, poursuivre l'assimilation, faire comme le faisaient Îles anciens Parlements, de la vente à réméré, en tout état de cause, un contrat pignoratif, n’entrainant

1. Pothier. Traité de l’hypothèque, n° 242, 243, 244. Vol. IX, n° 49r. Castellan rapporte cependant un arrêt par lequel « le vendeur fut déclaré irrecevable à rentrer dans ses biens après trente ans quoique l'acte fût un contrat pignoratif et qu'on ne doutât pas que l'acheteur ne fût un véritable engagiste », (Brunschwig, op. cit., p. 155.)

jamais automatiquement l’expropriation de l’aliénateur, et exigeant toujours son autorisation ou l’intervention de justice, pour consacrer le caractère définitif de l'opération, que le délai eût été fixé ou non déterminé.

Avec cette étude de la tsénia nous terminons la partie de notre travail consacrée au droit musulman régissant les quatre cinquièmes de nos indigènes d'Algérie. Partis du même principe économique et religieux que nos anciens canonistes, nous voyons qu'ils sont arrivés aux mêmes résultats Juridiques ou tout au moins coutumiers. La marche suivie a élé, peut-on dire, absolument parallèle. Résumonsla en quelques lignes. Comme les Germains et les Francs, les populations arabes de l’Hedjaz pratiquaient, à les supposer arrivées à la propriété foncière individuelle, le nantissement immobilier ou plutôt l’aliénation fiduciaire avec jouissance des fruits. Le Prophète interdit tout profit illicite des capitaux, et les commentateurs en déduisant toutes ses conséquences, frappent de condamnation prêt sur gage ou vente à réméré, tout comme les théologiens chrétiens appliquent les peines canoniques à l'usure et au mort-gage. Sous l'empire des besoins économiques, certains Parlements admettent l’antichrèse, comme nos coutumes locales Algériennes tolèrent le rahnia. Enfin, les plus scrupuleux observateurs de la loi coranique voilent, sous le couvert

de la vente à tsénia, leurs opérations usuraires,

comme les Français de l'ancien régime recouraient à ce procédé.

Mais tandis que l'évolution s'arrêtait à ces deux institutions dans les populations musa'manes, où les anciens principes conservaient presque intacte leur autorité, l’œuvre législative s'efforçait en France de mettre le droit en conformité avec les faits. Le prêt à intérêt cessait d’être prohibé, même en théorie. Avec celte interdiction disparaissait, au moins pendant tout le temps où l'intérêt restait libre, mortgage el antichrèse, remplacés par l'institution moderne de l'hypothèque où la stipulation d'intérêts se manifeste ouvertement. Le retour à la limitation du taux de l'intérêt n’a pas été étranger à une ccrtaine reprise de ces anciens procédés, mais, devant les innombrables ressources du crédit contemporain, ils sont appelés à une disparition prochaine. Ilest loin d'en être de même en Algérie : rahnia et tsénia y fleurissent plus que jamais, occasionnant des ravages dont nous examinerons plus tard l’étendue. Nous verrons alors si, aux mêmes maux, il ne convient pas d’apvortler les mêmes remèdes, tout en faisant la part de l'immense différence de civilisaion, qui sépare nos sujets d'Algérie de la socicté avancée qu'était la France de l’Ancien régime à la veille de la Révolution et de la transformation de

notre système législatif.