Cass., 19 décembre 1900 (2.A. 1907. IF, p

scrupuleux ou un prêteur religieux se refuseront à consentir un prêt, si le contrat de garantie est appelé rabhnia avec jouissance des fruits de l’immeuble engagé. Aucun écrit ne sera nécessaire pour constater la convention. Un accord verbal, susceptible d’être établi par tous les moyens, même et surtout par la preuve testimoniale, suffira à lier les parties. Quand les contractants croiront devoir en conserver une trace écrite, ils dresseront eux-mêmes l'acte à ce destiné, ou ils en demanderont la rédaction au cadi. Le juge musulman sera, dans certaines conditions (1), compétent pour connaître des difficultés qu'elle soulèvera ; lorsque le magistrat français aura à en connaitre, en premier ressort ou en appel, c’est de la loimusulmane qu’il fera application, et c’est aux écrivains orthodoxes ou aux coutumes locales qu'il devra recourir pour trancher ces litiges (2).

En pays kabyle, ce sont les règles des Kanouns ou de la coutume que les juges de paix, juges de droit commun, observeront. Ils décideront si les conditions de forme et de fond requises pour la validité d’une rahnia, seul procédé, nous le savons, actuellement connu chez ses habitants, sont remplies. La latitude laissée par la loi kabyle, au prêt à intérêt, rendra sans doute difficile l'annulation des opéra-

1. Les cadis ne connaissent plus des matières immobilières musulmanes que dans les territoires hors Tell. En territoire du Tell et sauf en Kabylie, ils n'ont compétence que pour les matières personnelles et successorales.

2. Alger, 3 juin 1897. (2. A. 1898. IL, 51.) Cass., 19 décembre 1900, précité.

tions usuraires qui se cachent sous le couvert de cette combinaison licite. C’est pourquoi, plus qu’ailleurs, s'impose dans cette région, une réglementation ou même une mesure plus radicale à l'égard de ce contrat.

Enfin les cadis ibadites, successeurs des anciens prêtres-juges (cheiks), auront à apprécier, dans les villes de la confédération du Mzab, la valeur qu'il faut attacher à un acte de nantissement immobilier passé entre Mozabites, sous la forme d’hypothèque que nous avons décrite. Souvenons-nous, d’ailleurs, que situé hors du Tell, le territoire mozabite échappe par conséquent à la possibilité d’une francisation définitive, au moins dans l’état actuel des textes législatifs et des arrêtés gubernatoriaux.

Nous avons déjà comparé l’état de l'Algérie, au point de vue des lois et usages locaux, aux provinces de l’ancienne France soumises, elles aussi, à des statuts différents. Dans la masse du pays indigène, obéissant en principe à la loi musulmane pure ou à ses déformations pratiques, émergent les deuxilots d’inégale importance du droit kabyleet du droit ibadite.Or, de même que les divergences théoriques des coutumes françaises, se traduisaient par des conflits incessants entre contractants de pays voisins, et que les plus grands juristes s’appliquaient à découvrir le critérium de leur solution, de même les différences assez considérables que nous avons signalées en leur place, entre ces trois formes du droit indigène algérien, sont la source de conflits journaliers, tant en

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matière personnelle qu'en matière réelle. Choisissons-en deux exemples, se rapportant aux matières que nous traitons : nous poserons d’abord les éléments du conflit, nous verrons ensuite les solutions qu'y ont successivement apportées les textes des lois françaises.

Sur le marché d’un village kabyle, un colporteur de race arabe, pressé par le besoin, ou désireux de profiter d'une bonne occasion qui lui est offerte, s'adresse à son voisin, kabyle, lui demandant de lui prêter une somme de 1.000 francs, qu’il s'engage à lui restituer avec intérêts d'usage au bout de l'an. L’échéance arrivée, lorsque le créancier kabyle, muni d’un titre passé par un taleb (lettré) ou par le débiteur luimême s'il sait écrire, en poursuivra le remboursement, le débiteur arabe, redevenu soudain fidèle observateur des prescriptions coraniques, quand son intérêt le lui commandera, se refusera énergiquement à acquitter autre chose que la somme même qu'il a reçue. Quant aux intérêts, il se retranchera pour en éviter le paiement derrière la parole du Prophète «Tu ne feras pas l’usure. » Mais le Kabyle objectera que lui n’a pas à se préoccuper de la loi coranique au régime de laquelle il n’est pas soumis, que seuls ses kanouns forment sa règle et qu'ils autorisent la perception d’un intérêt de l'argent, souvent même sans lui assigner aucune limite. Nous sommes donc en présence d’un conflit des lois kabyle et musulmane. La matière est personnelle et mobilière, laquelle appliquerons-nous ? Nous déciderons-

nous en faveur de la légalité du prêt à intérêt, stipulé conformément aux kanouns, ou l’annuleronsnous comme contraire aux préceptes du Coran ? Les principes universellement admis aujourd’hui du droit international privé, nous auraient conduit à la solution suivante. En l’absence de convention spéciale des parties, quand un contrat intervient entre personnes de statuts personnels différents, la loi déterminant les effets de la convention est celle du lieu où s’est noué le lien de droit, la lex loci contractus. Or, dans l'hypothèse que nous avons envisagée, le prêt s'était effectué en pays kabyle entre un Kabyle soumis à sa coutume et un Arabe disciple absolu du Prophète : les conséquences du prêt, la validité de ses conditions devaient être appréciées en se plaçant sous le régime de la loi kabyle. Celle-ci autorisant le stipulation du prêt à intérêt, l'Arabe poursuivi par son créancier pouvait être contraint d'exécuter intégralement son obligation.

L’ordonnance de 1842, qui prévoit la première la possibilité d’un conflit entre indigènes de «race ou de rite différents », nous disait bien qu'ils étaient réputés avoir contracté suivant la loi du pays. Mais quelle était cette loi ? Le décret de 1854 (spécial à la Kabylie) dans son article 3, nous donne la réponse à cette question. «Entre indigènes Arabes ou Kabyles ou Musulmans étrangers soumis à des iois différentes, quant à l'objet de la convention ou de la contestation, la loi applicable sera... en matière personnelle ou mobilière celle du lieu où s'est formé le contrat

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ou, à défaut de convention, la loi du lieu où s’est accompli le fait qui a donné naissance à l'obligaüon. Si les parties ont indiqué, lors du contrat, à quelle loi elles entendaient se soumettre, cette loi sera appliquée. » L'article 4 des décrets de 1886 et 1889, visant la même hypothèse, mais d’une façon plus générale, porte également, « relativement au statut personnel ou successoral, les Musulmans seront régis par la coutume du pays d’origine ou les coutumes du rite spécial auquel ils appartiennent ». C’est donc décréter, en cas de difficultés et sauf convention contraire, l'application de la lex loci contractus (1).

Si nous tournons maintenant notre attention vers les matières réelles et immobilières, nous pouvons trouver un exemple de conflit dans un cas sur lequel la Cour d'Alger a eu à se prononcer. Un Mozabite consent à un Arabe malékite un prêt de 1000, et subordonne ce prêt à l'affectation d’une garantie immobilière. Il exige, par exemple, que son débiteur lui constitue une rahnia sur un de ses biens situés en territoire arabe, et non soumis à la loi française. Cependant, croyant quele droit musulman comme sa loiibadite, ne fait pas de la prise de possession une condition essentielle du gage immobilier, il se contente d’une promesse écrite passée devant le cadi, par laquelle son emprunteur déclare lui donner son

bien à rahnia. Quand, au jour de l'échéance, ses