Cf. Besson. op. cit., 1" partie. ch. VI

sommations à son débiteur d’avoir à se libérer, étant restées vaines, il aura recours au cadi pour obtenir de lui l'autorisation de procéder à la vente de l'immeuble engagé, le débiteur lui opposera la nullité de sa garantie, la condition essentielle du contrat de rahnia, la dépossession du constituant, n’ayant pas eu lieu (1). Le Mozabite invoquera à son tour sa loi particulière, autorisant la constitution d’une véritable hypothèque. Dans quel sens trancher ce conflit ? Laquelle l’emportera de ces deux lois : la loi malékite avec son exigence rigoureuse, ou la coutume ibadite économiquement supérieure ?

C'est la lex rei silæ, la loi de la situation de l'immeuble, qui trouvera ici son application. En l'absence de toute loi spéciale, les principes seuls du droit international privé nous feraient une obligation d'admettre cette solution. Mais nous retrouvons dans les textes mêmes que nous invoquions, à propos du conflit personnel, la solution législative du conflit qui peut s'élever entre droit musulman ordinaire, droit kabyle et coutumes ibadites ? Qu'un indigène obéissant à une de ces trois formes du droit indigène, contracte avec un de ses coreligionnaires, soumis à l'empire d’une autre, au sujet d’un immeuble situé dans un territoire où il est fait appli-

1. La détention mème du titre écrit n’est pas une preuve suffisante de la persistance de la dette. La dépossession du créancier équivaut, en rite malékite, à sa renonciation ou à la libération du débiteur. Cf. Alger, 9 juin 1883 (B. J. 1883, P. 193. J. R. 1883. 4o1).

cation du statut de l’un d'eux, c'est ce dernier statut qui l'emportera. Nous devrons par conséquent nous référer à lui, quand il s'agira d'examiner si les formes exigées pour la validité, pour la preuve, pour la publicité même du contfat, ou de la sûreté réelle consentie, ont été remplies ; lui seul indiquera les effets qu'ils entraînent et les moyens d'y mettre fin.

Aïnsi, l’article 3 du décret de 1874, réservé uniquement au pays kabyle, décide qu’ «entre indigènes « Arabes ou Kabyles ou Musulmans étrangers sou- «mis à des lois différentes, quant à l’objet de la con- « vention ou de la contestation, la loi applicable «sera, en matière réelle... celle du lieu de la situation de l'immeuble » et les articles 5 des décrets de 1886 et 1889 portent que « La loi ou coutume «applicable en matière réelle entre Arabes, Ibadites «ou Musulmans étrangers, sera celle &e la situation « des biens. »

Se prononçant suivant les principes d’où ont élé déduits ces textes, étendant par analogie le décret de 1874, spécial à la Kabylie, la Cour d'Alger avait résolu en ce sens le conflit dont nous donnions plus haut un exemple. Entre un Mozabite, créancier rahniataire d'un immeuble situé en pays arabe, et réclamant le privilège du gagiste, quoique non mis en possession, et un Arabe débiteur, soutenant que cette dernière condition était absolument exigée pour la validité du nantissement, elle statuait en faveur de cette dernière prétention. Le bien était, en effet, situé en un territoire où la loi coranique et

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ses dérivations malékite et hanéfite recevaient leur entière application (1).

En vertu du même principe, les auteurs qui admettent la persistance de l’hypothèque kabyle, tranchent de facon analogue le conflit susceptible de s'élever, en matière de sûreté réelle, au sujet d'un immeuble silué en pays kabyle ou en dehors. Le Kabyle, décident-ils peut valablement invoquer, dans son pays, le bénéfice d'un nantissement à lui consenti sans déplacement de propriété. Pour nous, le seul conflit possible en cette matière aura trait aux conditions et aux effets différents des rahnias musulmanes et kabyles. Si un Malékite, propriétaire d’un bien en territoire kabyle, l’affecte à la garantie d'un prêt à lui consenti par un Kabyle, il ne sera pas reçu à soutenir que les fruits et les intérêts ne peuvent se compenser, et que les revenus perçus doivent venir en déduction du capital avancé. Rigoureusement exacte en droit musulman pur, cette conséquence de la prohibition du prêt à intérêt ne pourrait trouver grâce devant la loi kabyle, la lex rei sitæ, qui autorise le prêt à intérêt, souvent même sans en limiter le taux, et qui, en conséquence, ignore la tsénia, moyen fréquemment usité par les Arabes pour tourner l'interdiction du Prophète.

D'ailleurs, nous le savons, rien n'empêche, même en territoire non francisé, les indigènes musulmans de soumettre leurs contrats à la loi francaise. S'ils