CRITIQUE DES SYSTÈMES

Critique du système de la Selbstmancipation

38. — La mancipation a pour but et pour effet de mettre son objet dans la puissance de l’acquéreur.

Or, la puissance sur les individus n’a jamais revêtu que quatre formes : Le dominium, c'est-à-dire la puissance du maitre sur l’esclave ; — le mancipium, puissance d’un homme libre sur un autre qui n’était pas déjà légalement sous son autorité à titre de descendant, — la patria potestas, puissance du pater familias sur ses descendants légaux non émancipés ; — la manus, autorité du mari (1) sur la femme, ob-

(1) Il est certain qu’à l’origine et pendant longtemps le mari put seul avoir la manus, et cet état de choses dura au moins jusqu’à la loi Pætilia ; plus tard, des expédients de praticiens firent admettre la manus fiduciæ causa en faveur même d'un autre que le mari. Gajus, O I, 114 et 115.

tenue à l’aide de certaines formalités, dont une seule, la confarreatio, se confond avec le mariage luimême.

Le nexus ne peut évidemment être soumis, .par le seul fait du nexum, à la patria potestasdu prêteur, puisque cette puissance suppose une parenté légale.

Nous devons mettre de côté la manus.

Donc, le nexus ne pourrait être soumis qu’à lune de deux puissances : le dominium ou le mancipium.

1° 1L NE PEUT ÊTRE soumis AU DOMINIUM

39. — En effet, la dominica potestas ne peut porter que sur un esclave : or, le nexus, homme libre, n’a pu conventionnellement abdiquer sa liberté, qui est inaliénable : il ne peut donc être l'objet d’un droit de cette nature.

De ce syllogisme en forme, la majeure est un postulat.

La mineure peut être établie par des témoignages : irrécusables.

La liberté est inaliénable : c'est ce que nous apprennent tous les textes.

Callistrate, dans ses Quæstiones (1) : COoNvENTIO PRIVATA neqQUe SERVUM quemquam, neque libertum alicujus facere potest. »

L'empereur Dioclétien, dans une de ses Constitutions (2?) : « LIBEROS PRIVATIS PACTIS nec actu quo-

(1) L. 37, D. de liberali causa, XL, 12.

@) L:10,;/ G"Eod.thitul., NIL, 16.

cumque administrationis non posse mutala conditione SERVOS fieri, CERTI JURIS EST. » “ |

Cicéron (1): « Si libertas adimi NULLO Mopo potest. »

40. — En vain l'on objecterait certains textes (2) desquels il résulte qu’un homme libre peut devenir esclave, et cela, à la suite d’une convention : ils ont tous rapport au cas où un majeur de 20 ans s’est laissé vendre comme esclave pour partager le prix: mais alors ce n’est plus en vertu du contrat que le vendu devient esclave de l'acheteur : la preuve en est qu’il reste recevable à revendiquer sa liberté par une proclmatio ad libertatem, si l'acheteur a été de mauvaise foi, si sciens emit : c’est à titre de châtiment de sa fraude, et par application d’une disposition pénale bien connue : Quum liber homo major XX annis ad participandum pretium sese venumdari passus est (3).

Cette décision même n'est pas plus un échec au principe de l’inaliénabilité de la liberté, que celle des XII Tables qui adjuge le fur manifestus au volé, et qu’en général toutes les causes de réduction en esclavage. Cette exception vient même confirmer le principe: s’il était nécessaire qu’en punition de sa fraude, et pour ne pas rendre l’acheteur victime de cette fraude, le vendu devint son esclave, c’est que la

(1) Pro Cœcinä, 33.

(2?) Notamment, L. 5, 2 1. D. De stat. hominum, I. 5 —: L. 5, D. Quib. ad libertatem, XL. 13. — L. 23. D. De lib. causä, XL. 12,

3) Instit. Z 4. De jure person. I. 3.

convention, par elle-même, avait été impuissante à.

produire ce résuhat.

Ds TE pis PAS IN MANCIPIO

41. — En effet la mancipation n’est pas un mode originaire, elle est un mode dérivé (1), ce qui veut dire qu’elle ne peut avoir pour effet de créer un droit mais seulement d’en transmettre un préexistant.

C'est dire que le mancipium ne pouvait être conféré sur des personnes sui juris, mais seulement sur

des personnes soumises déjà à une puissance conte-

nant un mancipium direct ou causal : c'est, en effet, ce que nous apprend Gajus (?) : on ne peut manciper que les personnes que l’on à déjà in patria potestate, ou in manu, ou in Mmancipio, mais on le peut dans les deux premiers cas, parce que ces puissances renferment le mancipium ; dans le dernier, parce que ce droit est transmissible.

Or le citoyen qui emprunte est, par hypothèse, sui juris : donc il est insusceptible de faire Pobjet d’une mancipation.

41. — Nous irons même plus loin, et nous dirons que, par quelque mode que ce soit, l'homme sui juris ne peut tomber directement in mancipium : car les modes dérivés lui sont tous inapplicables, comme la

.mancipation, parce qu'ils ne sont que translatifs, et

qu’on ne peut transférer qu’un droit déjà existant. Le

AMEL RU; D de poss:

(@rCG/1:117 à118.°.

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seul mode originaire, l'occupation, ne peut davantage faire de lui un homme in mancipio : car il ne peut donner que la propriété pleine, le dominium, et créer que des esclaves; d’ailleurs l'occupation ne peut se produire sur des individus que: dans un justum bellum, et, de plus, lorsqu'elle s'exerce sur des hostes.

Donc l'homme sui juris ne peut, ni par une mancipation, ni par aucun autre mode, originaire ou dérivé, tomber in mancipium.

42. — A ce raisonnement les partisans du système de la selbstmancipation font une double objection :

La patyja potestas peut s’acquérir directement sur un homme sui juris, par l’adrogation ;

La manus peut être créée sur une femme sui juris, aussi bien que sur une femme alieni juris. Et elle peut s’acquérir notamment par la mancipation.

Or la patria potestas et la manus sontdes puissances analogues au mancipium et au moins aussi fortes : elles contiennent le mancipium causal, puisqu'elles renferment le droit de le conférer à un tiers

Pourquoi le mancipium ne pourrait-il pas s’acquérir de même, sous sa forme directe, sur une personne libre de toute puissance ? Pourquoi ne le pourrait-il pas, comme la manus, par une mancipation ?

43. — Ces objections se retournent, nous semblet-il, contre leurs auteurs, si l’on fait les remarques suivantes :

Pour la patria potestas, si elle se créait sur un homme indépendant, c'était par une exception extraordinaire,

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nécessitée par le désir, extrêmement puissant à Rome, de ne pas laisser éteindre une famille, et réalisée dans une forme également unique : ce n’était pas par la mancipation que s’opérait l’adrogation ; cette forme était regardée comme insuffisante : c'était par un acte solennel et religieux, en présence des pontifes et du peuple, sous le contrôle et avec l’assentiment de toutes les puissances divines et humaines.

Or la constitution du mancipiumn, elle aussi, par suite de la capitis deminutio qu'elle entrainait, eût éteint un foyer et fait disparaitre un culte: voyonsnous qu’il eût jamais existé une solennité analogue à l’adrogation pour permettre à un homme sui juris de se soumettre au mancipium ? L’acquisition de cette puissance par un créancier eût été certes plus dangereuse et vue plus défavorablement que l’adrogation :ilest donc totalement inadmissible qu’elle ait pu se réaliser sans des garanties, des enquêtes, des formalités au moins aussi sérieuses; un pareil mode n’existant pas, il nous est impossible de croire au pouvoir pour un homme libre de se manciper soimême.

En ce qui concerne la manus, certes elle pouvait s’acquérir sur une femme sui juris, et cela, coemptione, par la mancipation. Mais il existait aussi d’autres modes de l’acquérir : la confarreatio et l’usus. Nous laissons de côté la confarreatio, cérémonie religieuse produisant un effet civil, mais spéciale au mariage et usitée seulement entre pratriciens. Restent deux modes d'acquisition de la manus, modes généraux

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de translation de droits réels : la mancipation et l’usucapion : rien n'autorise ici à les séparer.

De deux choses l’une, alors: ou bien on étend à l'acquisition du mancipium sur l’homme libre de puissance, les modes d’acquisition de la manus sur la femme ; ou bien ces modes sont inextensibles.

Or l’usus est certainement insusceptible de faire acquérir le mancipium sur un homme sui juris, il doit donc en être de même de la mancipation.

Il nous reste à expliquer comment il se fait que la femme sui juris peut tomber in manum, et cela, par la prescription et la mancipation, alors qu'aucun de ces deyfx modes ne pourrait établir le mancipium sur un homme libre: notre démonstration sera alors complète.

Cette exception, d’après laquelle la femme libre de toute puissance peut se donner in manum, n’est, au fond, qu’une application de celle qui permet au paterfamilias de se donner en adrogation : la femme devient alors, en effet, filiafamilias, et ce dernier résultat est lui-même nécessité par la conception romaine de la famille, où tout devait disparaitre devant la personnalité du pater et s’absorber en lui.

Mais les moyens même employés pour y parvenir, comme leur effet, qui est de mettre la femme Loco fiiæ, et non pas in mancipio, montrent combien les anciens Romains étaient éloignés d'admettre la conventio in mancipium directe d’un sui juris.

Pour la patricienne, c'était la confarreatio, céré-

monie religieuse où se manifestait encore l’intervention pontificale ; pour la plébéienne, c’étaient bien la mancipation et l'usage d’un an: mais, dans un but de ménagement, on adoucissait pour elle ces modes ordinaires de cession des biens corporels : contre l'effet de l’usus, elle avait la trinoctii usurpatio ; et la mancipation se faisait coemptione, c’est-à-dire que le mari et la femme étaient réputés s'acheter réciproquement, afin que cette réciprocité empêchât la femme de tomber in servili causa.

Notre conclusion est donc, et nous croyons l’avoir

suffisamment établie, que l’homme sui juris ne peut

tomber in mancipium, et spécialement, n’y peut tomber par la mancipation.

44, — Nous irons plus loin: même s'il était admissible qu’on pût volontairement se soumettre à cette puissance, le nexum ne contenait pas et ne pouvait pas contenir une application de cette faculté.

En effet, d’abord la mancipation serait ici, incontestablement, soumise à la condition suspensive du non-paiement à l'échéance. .

D'autre part, — les textes ne permettent pas d’en douter, et les partisans du système de la selb-tmancipation le reconnaissent eux-mêmes presque tous —, l'effet du nexum est suspendu jusqu’à l'échéance, puisqu’alors seulement on saura si le débiteur sera ou ne sera pas libéré à temps, si la condition qui suspendait l'existence de la mancipation s’accomplira ou non: la mancipation, s’il y en avait une, serait donc forcément à terme.

Or les Actus legitimi, au nombre desquels est la mancipation, ne supportent ni le terme ni la condition (1).

Par suite, la mancipation du débiteur par le nexum est impossible. ;

45. — En vain on a tenté d'échapper à l’application du principe de la loi Actus legitimi, principe qui a existé à Rome de tout temps, en prétendant que la condition ou le terme exprès, seul, annule les actes solennels ; mais qu'ici, la condition, le terme étant sous-entendus, sont valables ; et l’on cite à l'appui plusieurs textes, notamment la L. 9,21. D.Dejure dotium, (XXIII, ») aux termes de laquelle la mancipafion propler nuptias est à la fois valable et réputée faite sous la condition tacite : si nuptiæ sequantur.

Les textes qu’on nous oppose n’ont aucun poids dans cette controverse : ils ont tous rapport à un état de droit très-postérieur à la période du nexum, et se réfèrent à la période classique.

Est-il possible d'admettre, si nous nous reportons à l'époque lointaine de l'obligation per æs et libram, qu'une condition pût alors être valablement sousentendue, et spécialement qu’elle püt l’être dans le nexum ?

Nous ne le croyons pas, par la raison bien simple que la condition est une fiction (?) : or la fiction ne

(DEL TDemegaiurisMLE MT.

(2 Burnorr. Théorie de la condition, p. 404. Traitant de la condition à l’époque classique, cette auteur s'exprime dans dans les termes suivants ; nous transcrivons le passage, ce livre étant devenu

pénètre que tardivement dans les législations, et son introduction dans le droit romain est certainement postérieure aux commencements du nexum.

D'autre part, et surtout, la condition tacite est toute dans l'intention des parties : or il est facile de démontrer qu'à cette époque reculée la recherche de l'intention des contractants était interdite.

A l’origine, chez tous les peuples, c’est un fait acquis, les contrats furent unilatéraux : on décompose les contrats en leurs éléments premiers (1). Qu'il en ait été de même à Rome, c’est incontestable.

Tout d’abord la vente n'existait pas ; il n’y avait qu'une mancipation, acte unilatéral, suivie du paiement d’une somme, acte également unilatéral (2); longtemps, une double stipulation tint lieu de contrats synallagmatiques. De même, le nexum contenait une simple pesée d'argent et créait l'obligation unilatérale de la rembourser. A cela les parties, d’après la théorie que nous combattons, joignaient une mancipation du débiteur, mancipation soumise à la condition du non-paiement à l'échéance.

Voilà deux actes, le prêt, mutuum, unilatéral par

rare : « Toutes les fois qu’un actus legitimus se trouve, en fait subordonné à une condition sous-entendue cet acte doit être considéré d'une manière absolue comme se formant à l'arrivée de la conditlon,. Il y a une sorte de fiction nécessaire, en vertu de laquelle l'acte donc il s’agit est censé se produire à l'avènement de la condilion. »

(1) M. Daresre (Etudes d'historre du droit, p.7, uote 1) nous donne un exemple de ce fait en droit Egyptien : une vente à terme était une translation de propriété suivie du prêt du prix à l'acheteur.

(2) BecHMaNw, Der Kauf nach gemeinem Recht, p. 417, seqq.

essence, et la mancipation qui ne l’est pas moins ;

deux actes de droit strict, que l’intention non exprimée des parties ne peut donc servir à interpréter, et dont elle ne peut modifier les résultats. Et l’on voudrait, alors que la mancipation a pour effet naturel d’être certaine, immédiate, définitive, rechercher dans lPesprit des co-contractants cette condition suspensive du non-paiement, qui n'existe que dans leur intention, et qui n’a aucun point d'appui dans la mancipation elle-même? Ou nous nous trompons fort, ou c'est fausser singulièrement la notion d'acte de droit strict à Rome, acte sévèrement entendu, suttout à l’origine, et dont l'interprétation ne pouvait ressortir que des paroles prononcées suivant le rite consacré : nuncupalio, stipulation, sponsio: ici la mancipation, actus legitimus, ne peut supporter, dans la nuncupatio, de condition expresse. Elle ne peut davantage supporter la condition tacite, en contradiction avec son caractère d'acte unilatéral.

On objecte que le testament per æs et libram s'effectue par une mancipation qui contient une condition et un terme tacites : la condition de la survie de l'héritier, et le terme du décès du disposant.

Cette objection comporte plusieurs réponses :

D’abord le testament per æs et libram est de date relativement récente, puisqu'il s’effectue par une mancipation nummo uno, par une fiction (1).

(1) BecHMmaNn. Der Kauf, CHANT

Puis, et surtout, il y a lieu de distinguer entre les deux époques de ce testament, que nous révèle Gajus (1):

Dans une première période, de très-courte durée, le familiæ emtor fut l'héritier lui-même, et alors la mancipation devait produire immédiatement son effet. Ce résultat n’a rien que de naturel: ce testament fut introduit, Gajus (2) et Théophile (3) nous l’apprennent, pour permettre de tester, in extremis, aux personnes qui, par superstition, de crainte que cet acte fût de mauvais augure, n'avaient pas usé de la faculté de tester calatis comitiis. Et en effet, le testateur est toujours qualifié, dans cette période, moriturus, ou repentino morbo correptus. Il était donc sans inconvénient probable que la translation de propriété fût immédiate, d’autant- plus que si, par imprévu, le testateur revenait à la santé, la restitution de son patrimoine lui était assurée par une double sanction, très-efficace chez les Romains : l'opinion publique eût flétri, et les censeurs eussent probablement noté d’infamie l'héritier assez peu scrupuleux pour conserver l’héritage. Dans cette première période, il n'y avait done, à la mancipation testamentaire, ni terme, ni condition.

Mais le testateur voulut bientôt se préserver de la possibilité, si improbable fût-elle, de non-restitution

(Ce 103:

(2) C. II, 102 : qui neque calatis comiliis neque in procinclu lestamentum fecerat, is, SI SUBITA MORTE URGEBATUR.....

(3) Paraphase sur le ? 1, I, de fest. ord. IT, 10.

Oo

de son patrimoine en cas de retour à la santé; ou plutôt, et ce dernier motif ressort même seul des textes, il voulut pouvoir faire son testament sous cette forme, alors même qu’il ne serait pas dangereusement malade, sans être immédiatement dépouillé, et se réserver le droit de modifier la désignation de son héritier, ou la possibilité de la reculer à la dernière extrémité: il mancipa alors sa familia à un tiers, encore appelé familiæ emtor, qui devait, par suite d’une fiducie, restituer, à la mort du testateur, l’hérédité à celui qui aurait été par lui désigné, en dernier lieu, pour son successeur. Mais, ici encore, fl ny avait pas, malgré les apparences, mancipation à terme et sous condition. Ce que le familiæ emtor acquérait, en effet, ce n'était pas un droit de propriété sur le patrimoine; c'était, — et les termes mêmes de la nuncupatio, conservés par Gajus (1), le prouvent suffisamment, — la tutela et d'après quelques lectures, la mandatela, droits d’une nature très-spéciale et encore mal définie, mais qui certainement laissaient au testateur les droits de jouissance, d'administration, de disposition.

Il est donc inexact de dire que le testament per æs et hbram ait jamais contenu une mancipation à terme et sous condition, et le principe par nous exposé reste intact.

46. — Nous avons ainsi démontré doublement que le nexum ne peut renfermer la mancipation du débi-

(1) GC. IL, 104, éd. Giraud, Paris, 1881.

teur, parce que la mancipation d’un homme sui juris

est nulle, et que la mancipation soumise à une condition ou à un terme tacite était impossible à cette époque sensiblement antérieure à la loi de XII Tables.

4T. — Est-il besoin maintenant de faire ressortir qu'aucun texte n'autorise le système de la mancipation du débiteur ? Qu'aucun texte ne montre le nexus faisant ou pouvant faire l’objet d’une cession, alors que le mancipium est essentiellement transmissible ? D'un furtum, alors que l'homme in mancipio peut être volé ? Que Denys (2), au contraire, nous le représente comme n'ayant subi aucune deminutio capitis, alors que sa conventio in mancipium eût nécessairement produit cet effet ? |

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Critique du système du NEXUM OPERARUM

48. — Le nexum operarum ne peut constituer qu'une mancipation ou qu'un louage des operæ. 49. — Ce ne peut être une mancipation, pour deux

motifs péremptoires :

D'abord, le operæ illiberales, même a die solutionis haud servato, ne peuvent faire l’objet d’une mancipation : malgré tous les efforts de Sell, il reste certain qu’elles sont res nec mancipi.

Puis, cette mancipation serait forcément, comme

(2) Antiquités, VI, 41.

celle du débiteur lui-même, à terme et sous condition : la réfutation longue et complète que nous avons faite de la théorie qui précède, en montrant qu’une telle mancipation serait impossible, même en sousentendant ces modalités, trouve donc ici encore son application, et nous n'avons qu’à y renvoyer. (n° 45)

50. — Est-ce davantage une locatio operarum ? C’est là, à notre avis, la théorie la plus plausible parmi celles qui adjoignent à la pesée, dans le nexum, et à l'obligation de restitution qu’elle valide, un contrat accessoire : cette théorie, au moins, ne soulève, en droit, aucune objection au point de vue des principes. x

Néanmoins, nous la croyons inexacte, elle aussi, car elle est absolument inconciliable avec les faits, tels que les textes nous les révèlent.

Le louage, en tant que contrat synallagmatique et consensuel, étant ignoré à l’origine (n° 45), cette localio operarum ne pouvait résulter que d’une stipulation : en effet, nous avons vu (n° 15), que le nexum, simple dation, ne pouvait, par lui-même et sans l’adjonction d’une autre forme efficiente, rendre obligatoire un autre pacte que celui qui tendrait à la restitution.

La stipulation des operæ créerait, au bénéfice du créancier, un simple droit personnel. Or les droits personnels ne donnent par leur seule force aucune prise sur le débiteur lui-même.

Comment comprendre que, sans judicatum, sans addictio, alors que la promesse revêtue de la forme

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de la stipulation ne peut être exécutée sans cette intervention judiciaire, comment comprendre qu’en vertu d’un simple droit personnel, non certain ni liquide, non reconnu ni sanctionné par justice, le stipulant ait ici acquis sur le promettant les pouvoirs exorbitants que lui reconnaissent les textes? Ce droit de se saisir du débiteur, de le retenir en prison, de le charger de fers? Tous droits que l’on a seulement sur l'individu sur lequel on possède un droit réel, ou que vous livre un droit d'exécution directe !

Droit réel, le prêteur n’en à pas, nous l’avons démontré (n° 38, seqq.).

Droit d'exécution directe, il n’en aurait pas davantage, tant qu'il n’y a pas eu judicatum, s’il y à simple promesse de travail: or des textes nombreux, que nous signalerons et que nous ferons valoir sous la section IT, reconnaissent au prêteur le droit de se saisir du débiteur même sans judicatum.

Le système du nexum operarum, comme celui de la selbstmancipation, est donc inadmissible.

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Objet du nexum

51. — Nous avons démontré, en étudiant la na= : ture du nexum, que cet acte est un contrat obliga-

toire, et qu’il comporte essentiellement deux élé- ee

; ments: 1° le pesage, réel à l’origine, puis fictif, d'une ë : somme d'argent; 2° la nuncupalio, pacte adjoint in 4 continenti Jet couvert par la forme per æs et libram. + L'objet du nexum est donc double: TRE 1° Une somme d’argent à donner en nexum: élé- De

ment réel;

2° Une convention à sanctionner: élément obligatoire.

Et il ne contient rien de plus.

Deux systèmes tendant à ajouter à cet objet: le premier, la mancipation du débiteur, le second, la mancipation ou le louage de ses operæ, à titre de garantie, ont été successivement exposés et rejetés dans la section I de ce chapitre.

Voilà des principes que nous pouvons maintenant considérer comme acquis.

(1) Nous croyons pouvoir donner ce système comme nous étant personnel dans toutes ses parties : nous n’avons du moins rencontré dans aucun des nombreux ouvrages que nous avons consultés, rien qui püt faire supposer l'existence d'un système analogue.

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