I. Il devait en être et il en a été de même, à l’ori

gine, chez tous les peuples, et spécialement chez les peuples de race aryenne. à

II. Des institutions connues nous révèlent, à Rome, l'existence d’une ancienne exécution privée, dont elles sont la trace. à N

III. Un certain nombre de textes sont inexplicables autrement. |

14. — I. Cette preuve, pour être toute morale, n’en a pas moins une grande force. Elle est basée sur ce principe rationnel, maintes fois vérifié par l'expérience, que l'esprit humain est partout identique, et que la civilisation a dû partout suivre les mêmes étâpes ; sauf les différences que des circonstances tout extérieures (1) ont pu créer, et qu’on peut facilement expliquer ainsi. Ces différences sont du reste, d’autant moins sensibles que les peuples observés appartiennent à la même race : c'est pourquoi la législation des nations de souche aryenne offriront pour notre étude le plus d'intérêt.

Or, partout ou presque partout (2), nous constatons, à une époque donnée, l'exercice de la justice privée ; peu importe que l’on se trouve en présence d'un crime ou délit, ou de Ja violation d’un contrat, car, d'une part, la violation d’un contrat, dans ces

(1) Glimat, nature du sol (forêts, pacages, terres arables), position du pays /maritime, intérieur, relations du voisinage, etc.)

(2) Sur cette question, nous nous bornerons aux faits les plus saillants, renvoyant, d'une manière générale, aux ouvrage et article de MM. Dareste, Etudes d'histoire du droit, et Deccareurr, La justice dans les coulumes primitives, Nouvelle revue historique du droit francais et étranger, 1889, p. 153, seqq.

civilisations primitives, est assimilée à une injure (1) et se punit de même; d'autre part, il ne peut y avoir, à cette époque reculée, d'intervention judiciaire pour l'exécution des conventions plus que pour la répression des délits. La base de la justice privée est, en effet, l'absence d’un supérieur commun assez puissant pour imposer sa médiation et faire respecter ses décisions : de là, les guerres privées du moyen-âge; de là, dans tous les temps, la guerre, et à notre époque, le duel, basé sur ce que l'honneur est au-dessus de toute autorité.

Etant donné ce point de départ, la justice privée a dû exister, à l’origine, chez toutes les nations. L'usage en subsistait encore chez la plupart au commencement de l’époque historique, par suite de cet attachement que les peuples, surtout les peuples primitifs, conservent même pour les institutions dont l'insuffisance leur est démontrée, attachement fait à la fois d'habitude et de crainte de l'inconnu. C’est ainsi qu'ont put parvenir jusqu'à nous des exemples historiques de cette pratique, dont nous allons signaler seulement les principaux, en nous plaçant surtout au point de vue de la poursuite des dettes.

75. — Chez les Hindous, en matière contractuelle, les voies d'exécution sont (2):

Here 2° L’usage général, c’est-à-dire la réduction du débiteur en servitude avec travail forcé jus-

(1) Dareste, p. 79. — Declareuil, p. 164.

(2) Lois de Manou, d'après la trad. de Jolly. liv. I, sl., 49 et 50.

qu'à parfait paiement ;..…. en quatrième lieu, le jeûne (1); enfin, quand le créancier se saisit du débiteur et le force à s’exécuter en l’accablant de menaces et de coups. — Quand le créancier se fait ainsi payer son dù, le roi n’a pas le droit d'intervenir.

Il suffit, pour que cette exécution soit possible, à l'époque de Manou, que la dette soit certaine ; c’est un point à retenir.

76. — Chez les Egyptiens, à l’origine, l'exécution privée, la contrainte par corps existait aussi: elle fut abolie par le roi Bocchoris (?).

17. — On voit également apparaitre cette pratique dans les aîtes grecs (3). Montesquieu (4) a même pu faire remarquer la bizarrerie de cette législation, qui permettait aux créanciers de prendre comme gage le corps de leur débiteur et leur défendait de saisir sa charrue et ses armes. Solon défendit enfin au prêteur de s'emparer du débiteur pour se payer sur le prix de sa personne ou de ses services (5).

Il n’est pas hors de propos de remarquer qu’à

(1) On s’est appuyé sur l'existence de la procédure du jeûne, qui se retrouve aussi en droit brehon, pour soutenir qu’à l'origine il y avait défaut absolu de voies d'exécution : c’est faux en raison, Car la colère conseille toujours à l’homme offensé la vengeance; c’est faux en fait, puisqu'on trouve, en droit hindou, comme en droit perse et en droit brehon, à côté de la procédure du jeûne, plusieurs autres voies d'exécution. Ce qu’il est vrai de dire, c'est que l'homme dépouillé de force et de richesse ne trouvait pas toujours dans l'association le pouvoir suffisant pour châtier un adversaire puissant.

(2) Diodore de Sicile. IL, 79.

(3) Dareste, p. 14.

(4) Esprit des Lois, IV, 20, 15. V. aussi IV, 22, 22.

(5) Plutarque, Vie de Solon, ch. 15.

Athènes, comme à Rome, la question des dettes

avait pris un caractère de haute gravité, et sy posait sensiblement dans les mêmes termes.

18. — Chez les Hébreux, nous trouvons, entre autres exemples de justice privée, les deux suivants :

En matière pénale, la vengeance des fils de Jacob sur /Æveus, qui avait violé leur sœur Dina (1): ils le tuèrent avec tous les mâles de sa tribu. C’est là un exemple de la solidarité qui unissait tous les membres d’un même groupe, aussi bien, nous le montrerons, en matière de conventions qu'en matière délictuelle.

Moïse défendit la répression privée des crimes et délits ordinaires, mais l’exécution privée subsista pour les contrats, ainsi que nous apprend le second exemple (2):

« Voici que le créancier est venu prendre mes deux fils pour en faire ses esclaves. » Voir un autre exemple d'exécution privée d'un contrat dans l’Evangile selon St-Mathieu, XVIII, 25.

19. — Même spectacle dans le droit perse (3), chez les Ossètes, peuplade du Caucase, même de nos jours (4), dans l’ancien droit de Hongrie (5), dans le droit brehon (6), dans l'antique loi norwégienne (7) dont la

) Genèse, XXXV, 25.

) II, Rois, IV.

) Hérodote, I, 138; Sumner Maine. L'ancien droil.p. 369, seqq.

) Kovazewski. Coutumes contemporaines et lois primilives, Mos- , 1886.

) Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 276.

) Senchus Môr, liv. I et IL.

(5 (6 (7) Loi de Gulating. C. LXXI.

La 92 —

disposition est assez curieuse, en Gaule (1) enfin,

chez les peuples de race germanique (2).

On le retrouve encore dans la Gaule franque (3), où les parties peuvent, à leur gré, poursuivre de force l'exécution, composer, ou se soumettre à un arbitre: le jugement de Dieu, le duel judiciaire n’a pas d’autre but, et le vaincu tombe au pouvoir du vainqueur.

80. — L’exécution privée se developpe encore à l'époque féodale, pour ceux qui sont en état de se faire justice à eux-mêmes sans encourir la vindicte d’un supérieur ; pour les autres il faudra l’assentiment de la justice, de la « cort » (4), moyennant quoi lefdébiteur est mis à la disposition du créancier, qui pourra même requérir la force armée.

Elle cesse enfin avec le développement de la puissance royale, qui substitue son autorité à l’action des particuliers : dorénavant, nul ne pourra se faire justice à soi-même.

A signaler, toutefois, une exception conservée par les mœurs, plus puissantes que toutes les prohibitions : le duel.

81. — De tout ce qui précède il résulte que partout la justice privée a eu son heure, et qw’elle s’est maintenue avec une force de résistance considérable

(1) Strabon. IV, 4.

(2) Tacite. De mor. German. 12, 21. Vellejus Paterculus, II, 118, Pompon-Mela, IT. Loi salique, loi bavaroise, IT, 1, ? 3 à 5. Loi Saxonne,

(3) Grégoire de Tours, VII, 47, X, 8.

(4) Capitulaire de 803, c. 8. — Court des Bourgeois de Jérusalem, édit. Bugnet, XXXIX-LVIII

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dans des civilisations avancées, toutes les fois qu'elle a rencontré l’une de ces deux conditions essentiellement favorables à son développement: la faiblesse du pouvoir central, ou la puissance, l'indépendance des individus : répondant à deux mobiles très énergiques du cœur humain, l'amour de la vengeance et l'intérêt, elle s’exerceratoujours dès qu’elle en pourra trouver le moyen, dès qu’une main plus forte ne sera pas là pour imposer les réglementations que nécessite l’ordre public.

82. — En présence de ces constatations, n'est-il pas raisonnable de penser que la justice privée a dû tenir à Rome, et pendant longtemps, une place considérable ? Le caractère national des Romains et leur constitution politique, qui en conservait l'empreinte, ne permettent pas de penser qu'il en ait été chez eux autrement que partout ailleurs.

Nous sommes même autorisés à croire que la justice privée a dû persister chez eux avec une tenacité particulière : le Romain était vindicatif, intéressé ; naturellement violent, il ne devait pas supporter facilement qu'une entrave fût apportée à l'exercice de sa vengeance ou à la poursuite de ses droits ; enfin, le paterfamilias jouissait à Rome d’une grande indépendance, d’une sorte d'autonomie, très favorable à l'emploi de la force au service des droits que l’individu possédait ou croyait avoir. Nous arriverons ainsi facilement à cette conclusion, que les créanciers, généralement patriciens et qui disposaient ainsi à la fois de la force et de la loi, devaient avoir à leur ab-

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solue discrétion les débiteurs, simples plébéiens, incapables de résister, dans ces conditions, à leurs puissants adversaires.

Le second ordre d'arguments que nous avons annoncé confirmera pleinement cette manière de voir.

83. — II. Des institutions connues nous révèlent, à Rome l'existence d’une ancienne exécution privée, dont elles sont une trace.

84. — Nous citerons tout d’abord un double cas de justice privée élémentaire, autorisé par la loi des XII Tables :

€ SI NOX FURTUM FACTUM EST, SI IM OCCISIT, JURE CÆsus ESTO (1). Ce n’est pas là le droit, reconnu par les législateurs de tous les peuples et de toutes les époques, le pur droit de légitime défense : le voleur nocturne peut être mis à mort dans tous les cas, alors même qu'il ne menacerait aucunement la vie du volé: le droit de légitime défense n’apparaït réellement et sans mélange que dans la disposition suivante du même fragment: « Si Luc, NISI SE TELO DEFEN- DIT, NE OGCIDITO. »

De même le droit, pour le volé, de s'emparer du voleur et de le garder comme esclave sur une simple addictio.

89. — En second lieu, deux autres dispositions de la loi des XII Tables présentent une similitude complète avec les formes de la justice privée, à Pépoque correspondante, chez les autres peuples, notamment

(t) Tab. VII, fr. 1.

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chez les Hébreux et dans la race germanique: le talion et la composition :

86. — Le falion, ce n’est déjà plus Fa vengeance s’exerçant sans contrôle, sans autres bornes que celles du ressentiment de l’offensé : c'est la vengeance déjà réglementée par la loi, qui commence à s'imposer, en limitant le châtiment au mal commis, mais qui, par cela même, reconnait la légitimité de la justice qu’on se rend à soi-même dans cette mesure (1).

87. — La composition est un autre mode, plus perfectionné, par lequel la loi discipline l'exercice de la vengeance privée ; elle se présente sous un double aspect :

L'usage s'était introduit, d’après lequel le coupable apaisait l’offensé par ses présents (2). Mais ces présents pouvaient être offerts en pure perte; alors l'usage se transforme : le coupable traite directement avec l’offensé, et obtient de lui l'abandon de sa vengeance moyennant une somme entre eux débattue, et qu'il ne débourse ainsi qu’à coup sûr.

La loi, s'appuyant sur cette coutume, n’impose pas d’abord d’une manière directe la composition; mais elle déclare prendre sous sa protection celui qui a composé avec l’offensé, et le soustraire aux retours de colère de ce dernier ; elle assure ainsi simplement

(1) Table VII, fr. 14 : Si membrum rupil, ni cum eo pacit, TALIO Esro ; c’est, presque dans les mêmes termes, la mème idée que celle de la loi hébraïque : œil pour œil, dent pour dent.

(2) Les exemples en abondent dans l'antiquité : c’est ainsi qu’'Homère uous montre, à maintes reprises, les héros grecs apaisant par leurs sacrifices les divinités irritées contre eux.

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le respect d’une convention privée: c’est le premier effort d’un législateur encore peu sûr de son pouvoir (1).

Le second procédé de la loi, ulférieur au précédent, c'est d'imposer la compensation et d’en fixer ellemême le montant : c’est une hardiesse que les décemvirs ne se permirent encore que pour des délits de moindre gravité (2). |

88. — L’antique procédure du sacramentum est, en matière civile, cette fois (3), un souvenir de l’ancienne justice privée.

(1) C'est ce procédé qu'emploie la loi des XII Tables pour le cas de rupture d’un membre : Si membrum rupil, NI UM EO PAGIT, lalio esto : le talion ne peut donc plus s'exercer qu'à défaut de composition. De même, Table I, fr.4: Bis de eadem re agere ne licilo, NEVE POST DECISIONEM rurri. De même, Table IL, fr. 6: Erat interea jus paciscendi. Ni ITA PACUNT, HABEBUNTUR IN VINCULIS. Table IL, fr. 1. Reus, uB1 PAGUNT, oralo. Ni PAGUNT in comilio aut in foro, aite meridiem causam coiciunto, Dans ces textes, le mot decisio a le même sens que le mot pactio, et signifie composition.

(2) Table VII, fr. 3: Si adorat furto quod nec manifestum erit, DUPLIONE DAMNUM DECIDITO. Fr. 15: Manu, fusti si os fregit homini libero, cac, servo, cL pœnas sunto. Fr. 16: Si injuriam altero faxit XXV pæœ'ias sunto. L

(3) Les exemples précédents, pour être relatifs au droit de répression, n’en sont pas moins probants : nous répétons qu’à l’origine la distinction du civil et du criminel n'existait pas : toute infraction, même à un contrat,constituaitun délit,et se punissait de même; cela se comprend : le créancier est lése dans ses intéréts, comme une blessure le léserait dans son corps, une injure, dans son honneur. Nous pensons même que la justice privée a dù subsister pour les délits civils plus longtemps qu’en matière criminelle : l'excès y étant moins à craindre.

Cette idée expliquerait peut-être la réglementation minutieuse du droit pénal qui se remarque à l’origine de toutes les législations, et la pauvreté des documents relatifs au droit civil, à la même époque; elle expliquerait également la naissance même de cette distinction du droit civil et du droit criminel.

eg —

M. Maynz, dans un passage devenu célèbre, fait des circonstances d’où est née cette procédure, une peinture saisissante, frappante de vérité (1).

« Deux guerriers, se disputant un prisonnier de guerre, en viennent aux mains ({Mmanuum consertio )). Le roi, attiré par l’altercation, leur ordonne, dans

V'intérêt de la dicipline militaire, de lâcher l’objet

de la contestation fmittite ambo hominem), et s’informe des causes de la lutte. Chacun prétend que l’esclave lui appartient. Si l’on veut empêcher que le désordre ne se renouvelle, la question doit être vidée. L'un des rivaux fait appel à l'honneur de son adversaire en le provoquant à un pari: « Je gage L. as que l’esclave est à moi. » L'autre, à moins de se déshonorer, ne saurait refuser la provocation, il accepte la gageure. L'enjeu est déposé, et le roi, assisté des guerriers présents, est appelé à juger le pari. Mais, en jugeant le pari, on décide implicitement en même temps la question de propriété... »

Sans cette intervention du roi, rendue nécessaire par l'intérêt de la discipline et possible par son pouvoir de général, les citoyens entre lesquels le conflit s’est élevé en seraient venus aux mains, et, s'ils avaient consenti à prendre un arbitre, ce n’eût plus été un juge s'imposant par voie d'autorité, mais un particulier par eux choisi, auquel ils eussent soumis volontairement leur contestation (?).

1) Cours de Droit Romain, I, p. 58 et p. 491. 2) Cicéron, De Rep. V. ? 3 : après avoir exposé que les particu-