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La manus injectio et la pignoris capio sont, elles aussi, les traces d’un état préexistant du droit, où le particulier se faisait justice à lui-même.

Nous ne parlons pas d’une manus injectio extrajudiciaire, qui reçoit ce nom, bien que n'étant pas une application de la legis actio per manus injectionem : celle où le paterfamilias reprend, sans qu'il soit besoin d’une intervention du magistrat, l'homme soumis à sa potestas : car c’est alors l'exercice de cette puissance plutôt qu'une exécution (1).

Mais toutes les autres peuvent être citées à l’appui de notre thèse :

D'abord une autre manus injectio improprement dite, celle qui a lieu dans l’in jus vocatio, lorsque, sur le refus du défendeur de le suivre in jus, le demandeur le saisit et l'y traine de force : certes cette procédure doit aboutir à la comparution du défendeur récalcitrant devant le magistrat, mais le moyen reconnu par la loi n’en est pas moins l'emploi de la force au service d’un droit prétendu.

Quant à la manus injectio proprement dite, mainmise in jure du créancier sur le débiteur, elle n’est, comme le sacramentum, que la réglementation d’un

liers avaient pris l'habitude de demander la justice aux rois : hic vero quisque privatus eral disceptalor aut arbiter lilis. Cf. Tite. Live, I. 51. Il est à remarquer combien notre conclusion concorde avec ce fait bien connu que, jusque dans la procédure formulaire, le choix du juge était laissé à l’absolue discrétion des parties, pourvu qu’il s'exercàt sur un citoyen porté en l’album du Préteur.

(1) Une action devait toutefois ètre donnée contre la personne qui aurait exercé cette saisie en dehors de tout droit.

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état préexistant : ici, d'une exécution autrefois laissée à la volonté du créancier. On sait même que la manus injectio judicati ne remonte qu’à la loi des XII Tables; la manus injectio pro judicato est au plus concomitante,; enfin la manus injectio pura, qui constitue un progrès, est certainement postérieure; elle finit par absorber presque complétement la précédente.

90. — En ce qui concerne la pignoris capio, l’analogie qu'elle présente avec les détails connus du nexum est telle que nous réservons pour notre seconde proposition les arguments très précis qu’elle peut fournir, et qui dépassent la portée de notre démonstration actuelle : ils prouvent, en effet, nonseulement que l'exécution privée existait à Rome, mais qu'elle s y est conservée avec son caractère primitif, dans une institution toute voisine du nexum.

91. — Enfin deux faits connus prouvent que la justice privée s'était maintenue à l’état de coutume générale jusqu'à l’époque classique, et qu’elle existait encore légalement sous Justinien dans une hypothèse déterminée.

Le premier de ces faits, c’est la loi Julia, de vi, rendue nécessaire par la violence avec laquelle les particuliers poursuivaient extrajudiciairement leurs droits : elle soumit à un judicium publicum céux qui emploieraient la force pour recouvrer leur chose ou pour se faire payer: on voit que le nexum, aboli en droit, avait, en pratique, persisté.

Le second, c’est l'existence, au Code de Justinien, d’une constitution qui reconnait au propriétaire le droit à la prohibitio per manum, c'est-à-dire le droit de s'opposer par la force à ce qu'un voisin construise sur son terrain. |

99. — III. Nous avons avancé qu’en plus des institutions qui gardent à Rome la trace d’une exécution privée, des textes nombreux nous révèlent directement un pareil état de choses.

Mais comme ces textes se référent tous au nexum, leur place est dans la seconde proposition dont ils formeront la meilleure démonstration.

Nous sxcepterons toutefois le texte suivant qui doit être cité ici même, à raison de sa généralité . « Et quidem initio civitatis nostræ populus sine lege certa, sine jure certo primum agere instituit (1). » Il en ressort qu'à l’origine, toutes les contestations et toutes les voies d'exécution, en l'absence de loi et de pouvoir judiciaire, étaient laissées à l’entier arbitraire des parties, et abandonnées aux seules inspirations de la colère et de l'intérêt, sous le contrôle assez inefficace de la seule loi morale.

La conclusion certaine qui se dégage de l’ensemble des faits que nous venons de signaler, c’est qu’à Rome la justice privée se maintient longtemps comme le seul mode d'exécution, et que le contrôle judiciaire ne s’y subsistua que peu à peu, et à une époque assez avancée.

(1) L. 2,21, D. de origine juris, I, ?. (Pomponius).

DEUXIÈME PROPOSITION: L'exécution privée existait spécialement dans le NExuM

92. — La démonstration de cette proposition est maintenant presque superflue: le nexum est, en effet, une forme presque aussi ancienne que Rome même, il est certainement très antérieur à la loi des XII Tables. On peut donc considérer comme hors de doute que les obligations ex nexo étaient soumises anciennement à l’exécution privée comme toutes les obligations de cette époque. Que ce pouvoir excessif du créancier se soit maintenu sans altération, c’est ce que rendent peu contestable les réclamations du peuple, réclamations qui n’eurent une égale violence à l’égard d'aucune autre institution; de plus, le pouvoir appartenant aux patriciens, c'est-à-dire en fait aux créanciers, il ne leur fut pas difficile de maintenir un état de choses qui leur était si profitable.

Néanmoins, nous voulons présenter encore, de ce caractère du nexum, une double preuve complémentaire, preuve de sa conformité aux principes, — preuve de sa conformité aux textes.

93. — I. Si nous examinons le terrain déjà parcouru, nous voyons que nous avons éliminé toute explication du nexum autre que celle de la justice privée.

Nous avons constaté (n° 38 seqq.) que le nexum ne renfermait pas une mancipation du débiteur; la mainmise du créancier sur sa personne el sur ses biens n’est donc pas une application de cette manus injectio extra judiciaire, improprement dite, dont

nous avons déjà parlé (n° 89) et que tout paterfamilias a le droit d'exercer sur les personnes soumises à sa puissance, notamment, à son mancipium, sans intervention judiciaire, de par le seul droit que lui confère cette puissance. :

Nous avons montré (n° 40 seqq.) que la conception du nexum operar im était erronée; de plus, elle ramènerait l’exécution à celle d’une dette ordinaire, avec judicatum et addictio.

Nous avons prouvé, enfin (n° 67) que le nexum ne comportait pas la procédure ordinaire d’exécution, judicatum ni addictio, et que cette dispense ne saurait être l’effet d’une clause spéciale.

Or, e sont là, croyons-nous, tous les modes d'exécution qui pourraient être attribués au nexum en dehors de l'exécution privée : et, en effet, il n’en a pas été proposé d’autres, à notre connaissance, du moins.

Il faut donc bien admettre que l'exécution privée est la véritable solution de ce problème.

94. — Pour que cette démonstration négative soit complète, il nous faut montrer qu'aucune objection sérieuse ne peut lui être opposée, et que ce système peut être le vrai; car s’il devait comme les précédents, prêter à de graves critiques sans que ces critiques trouvassent de réponse, c’est qu'il faudrait chercher ailleurs, dans une direction que nous ne soupçonnons même pas, étant donnés nos moyens d’information et d'investigation, l’explication de cette énigme.

95. — Toutes les objections de principe qu’on peut nous adresser —, pour les textes, nous établirons plus loin qu’ils sont tous favorables à nos conclusions, — toutes les objections de principe, disonsnous, peuvent se réduire à la suivante:

Même pour les dettes d'argent, liquides ou certaines (1), qu’elles résultassent d’un judicatum ou d’une cause autorisant la manus injectio directe, l'exécution nécessitait certaines formalités où l'intervention de la justice garantissait les faibles contre l'arbitraire des puissants : la manus injectio, qu’elle fût la suite d'un judicatum ou qu’elle eût lieu directement fmanus injectiones pura et pro judicato), s’exerçait devant le magistrat, qui vérifiait les titres de celui qui prétendait l’opérer. L’addictio avait également lieu sur un décret du Préteur. Il n’était pas jusqu’à la manus injectio improprement dite qui a lieu dans l'in jus vocatio qui, malgré son caractère extra-judiciaire, n'offrit une garantie de la même nature, puisqu’elle conduisait immédiatement les parties in jus.

Or, puisque partout nous voyons la justice contrôler l'exercice des voies d’exécution, comment serions-nous fondé à admettre, dans le nexum, une

(1) Sous la procédure formulaire,il n’y eut pas de dettes exécutoires qui n’eussent pour objet un somme d'argent certaine ou liquide: ainsi le voulait le principe que toute condamnation doit être pécuuiaire. Une théorie nouvellement émise et qui est loin d'être établie tendrait à faire remonter à l’époque des legis aclio es le principe luimême, et, par suite à faire décider que, déjà. il n’y avait de dettes susceptibles d'exécution, que des dettes d'argent liquides et incontestables.

dérogation aussi importante? Pourquoi dans le nexum cette exécution, privilégiée pour le créancier, exceptionnellement dépourvue de garanties pour le débiteur, alors que des formalités restrictives pour l'un, protectrices pour l’autre, entourent même l'exécution, favorable pourtant au plus haut degré, qui a lieu en vertu d’un judicatum, d’une décision, d'un ordre de justice ?

L’objection serait, en effet, très forte, si nous entendions créer pour le nexum une exécution spéciale, que l’on ne retrouverait nulle part ailleurs. Mais cette exécution purement privée, sa sanction, d'après nous, existait à Rome : nous avons montré qu'elle sy pratiquait à l’origine, à l’exclusion de toute autre, et qu'elle s’y maintint longtemps dans certains cas, surtout en maière civile : pourquoi n'aurait-elle pas subsisté dans le nexum, la forme d'obligation peut-être la plus ancienne de Rome, dans le nexum, qu’elle dut certainement sanctionner à l’origine? Et, en effet ce raisonnement se trouve recevoir une très grande force de la constatation de ce qui se produit dans la pignoris capio : cette institution dont nous avons déjà signalé et dont le temps est venu démontrer la complète analogie avec le nexum, la justice purement privée s’y exerçait dans toute sa rigueur.

96. — Le pignoris capio se pratiquait extra jus, même en un jour néfaste et en l'absence de l’adversaire; et ce caractère extrajudiciaire avait même fait douter bien des auteurs qu’elle fût une legis

actio : sa seule ressemblance avec les legis actiones c’étaient des paroles solennelles (1). Voilà, certes, bien des analogies dans son exécution, avec celle du nexum telle que nous la concevons, telle que nous la montrent des textes déja commentés de Denys et de Tite-Live (n° 69) : absence de contrôle judiciaire, exécution privée, possible même auxjours néfastes où l’on ne pouvait aécomplir un acte judiciaire, et même en l’absence du débiteur, rien n’y manque. 1,48

Une seule différence, tout apparente, semble seule distinguer la pignoris capio de l'exécution ex nexo : la présence certaine, dans la première, de paroles solennelles que les auteurs ne nous signalent pas dans la seconde; mais, alors même qu’elle eût existé, ce qui, nous le verrons, est inexact, l’absence de cette formalité n’était-elle pas suppléée, dans le nexum au point de vue de la possibilité d’une exécution privée, par d’autres particularités, telles que la présence et l’antestatio du libripens et des classici testes ? Certes, nous ne trouvons pas, dans les textes précités, trace d’une pareille formalité : mais il faut ne pas perdre de vue que les historiens, les seuls qui nous aient transmis quelques détails sur l’exécution du nexum, ne s'occupent que des effets de cette exécution, et non de ses formes : leur seul but étant, comme nous l’avons déjà indiqué, d'expliquer par la rigueur de ces effets les séditions populaires

(1) Gajus, C. IV, 29.

que le nexum occasionna, et qui tiennent une si grande place dans l’histoire de la Cité. 8

Et notre conjecture se fortifie grâce à une triple remarque :

D'abord les auteurs latins, les poëtes surtout, et au premier rang, Virgile, si imbu des souvenirs de l'antiquité romaine, nous montrent les guerriers prenant solennellement à témoin les dieux de la violation des traités, avant d’en tirer vengeance {1).

En second lieu, nous pouvons tirer un argument d’analogie puissant de ce fait que, dans lespèce de manus injectio extra-judiciaire par laquelle le demandeur entraine in jus, obtorto collo, le défendeur récalcitrant, le demandeur ne peut exercer légalement cet acte qu'en prenant à témoin certaines personnes, qu'il interpelle en ces termes : « Licet antestari ? (2) ».

Enfin, et l'argument, ici, devient absolument topique: la loi des XII Tables contient les deux dispositions suivantes :

€ QUI SE SIERIT TESTARIER LIBRIPENSVE FUERIT, NI TESTIMONIUM FARIATUR, IMPROBUS INTESTABILISQUE ESTO (3). »

€ GUI T'ESTIMONIUM DEFUERIT, IN TERTIIS DIEBUS OB PORTUM OBVAGULATUM ITO ; POST DEINDE DE DOMO SUA IN JUS VOCATOR (4). »

(1) Notamment ÆEneide, XI{I, v. 197, seqq.

(2) Accarias, Précis de droit civil, II, p. 850, texte et note 4, et les sources qu'il y cite.

(3) Tab 11, fr, #4

(Tab rare

Dispositions qui s'éclairent mutuellement entre elles et par relation avec l’antestatio signalée ci-dessus dans l’in jus vocatio.

Dans le second de ces fragments, le mot testimonium a indubitablement la portée d’une antestatio: outre l'identité des deux mots au point de vueétymologique, cela ressort du contenu même du texte; le demandeur ne peut faire l'in jus vocatio, parce que, pour accomplir le testimonium il lui faudrait violer le domicile du défendeur (5). Or, en quoi consiste l’in jus vocatio qu’il ne peut accomplir, et que la loi des XIT Tables qualifie testimonium? Essentiellement en la formalité de l’antestatio, qui, sur le refus du défendeur de suivre in jus le demandeur, peut seule lui permettre de l’entrainer obtorto collo.

La synonymie de ces deux mots établie, le premier des fragments cités prouve que les témoins et le libripens peuvent être appelés à répondre à une antestatio, et que leur refus serait puni d’une peine très sévère aux yeux des Romains. Or les témoins et le libripens participent à toute opération per æs et libram, donc au nexum: donc leur antestalio peut être nécessaire en cas de nexum, et elle ne peut l'être, évidemment, qu’au moment de l'exécution.

La conclusion logique de ce rapprochement du nexum et de la pignoris capio est donc la suivante: l'exécution se pratiquait dans les deux cas par voie privée, sans intervention judiciaire, même sur un

(5) Gajus L. 18, 20, D, II, 4 : eum qui inde (ex domo), in jus vocaret, vim inferre videri.

débiteur absent: la seule formalité était, dans le second cas, la prononciation de paroles solennelles indiquant pour quelle dette cette main-mise était effectuée, — dans le premier l’antestatio du libripens et des classici testes, portant sur la violation du contrat dont ils avaient été témoins.

97. — Retournant contre nous un argument que nous avons employé pour prouver que le nexum ne comporte pas d’addictio, on pourrait être tenté, tout en se rangeant au principe de l'exécution privée du nexum, de ne pas admettre le tempérament de l’antestatio que nous avons reconnu nécessaire. On pourrait, dans cesens, objecter que la pignoris capio, par nous assinilée au nexum, à une différence insignifiante près, n’a pas, comme lui, excité les colères du peuple : C’est donc, pourrait-on dire, que le nexum présentait pour le débiteur moins de garanties ou plus de sévérités : l'assimilation tomberait du même coup.

La réponse est facile : Si la pignoris capio, englobée, du reste, dans les legis actiones (1), n’a pas soulevé la même réprobation que le nexum, c’est à la fois parce que, moins barbare dans ses conséquences, elle ne s'applique qu'aux biens, et encore, à des biens déterminés et non à l’universalité du patrimoine — et parce que, infiniment moins générale, elle se restreignait à une classe très peu nombreuse d'individus, à des cas exceptionnels strictement limités, et à la garantie de créances regardées comme particulièrement favorables.

(1) Gajus. G. IV, 30.