Cette étude a pour sujet : le nexum

Mais ce terme à été pris dans des acceptions bien

diverses : une vive controverse sur la valeur de ce mot a divisé les romanistes les plus distingués de ce

Fr ssicele. | | Cette difficulté, qui semble, du reste, aujourd’hui | bien près de recevoir une solution définitive, doit, ee. naturellement, être tranchée avant que nous pas- “+ sions à l'étude détaillée du nexum. ee 6. Mais, pour y parvenir, une définition et une 5

: idée générale de l'acte per æs et libram sont elles- A mêmes nécessaires.

-:<@e L'acte per æs et libram n'est pas un contrat spé-

cial par sa nature, identique dans son but; c’est 224 une forme qui peut revêtir des conventions d’es- | pèces très diverses: elle a servi indifféremment à faire translations de propriété, prêts, libération, testament (1). Ainsi l’on vit, plus tard, la forme verbis s'adapter d’une manière plus générale encore + à toutes conventions possibles : cette unité de moyens en vue de parvenir à des résultats de nature si différente était, du reste, bien conforme au génie national des Romains, avares jusque dans les

(1) Festus, v° Nexum ; Gajus, IIT, 174.

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formes qu’ils admettaient de manifester légalement sa volonté.

Cette forme est la plus ancienne que nous trouvions en Droit romain, sauf peut-être la Sponsio ad aram maximam où Forum Boarium(L). Son nom vient des principaux éléments qui participaient à son em ploi : les parties contractaient en présence de cinq témoins (Classici testes), citoyens romains, pubères et testabiles. Un sixième personnage, réunissant les mêmes conditions et appelé libripens, tenait une balance (libra), qui servait à la pesée du métal (æs).

L'existence de cette pesée était, à l’origine, essentielle à l’&mploi de cette forme : l'opération tout entière et la personne dont l'intervention y était la plus importante (2?) en reçurent même leur nom. Elle était en même temps réelle, parce que les espèces métalliques consistèrent d'abord en lingots grossiers, rodur, rodusculum (3), en masses d’airain brut, dont on devait à la fois constater le poids, pour en apprécier la valeur, et vérifier la pureté, ce qu'on faisait en en frappant la balance ; puis en pièces frappées (æs signatum), pour lesquelles le contrôle du métal devenait inutile, mais dont le poids n’était pas cons-

(1) Gette Sponsio, qui se faisait à l'autel d'Hercule et qui est très ancienne, nous est connue par un passage de Denys (II, 40); on ne sait si elle n'était pas accessible aux seules eautions.

(2) Il est probable que le libripens fut d’abord un prêtre de Saturne : Varron, de L- L., 2? 182 et 183: per trutinam solvi solitum vestigium eliam nunc manet in œde Saturni, quod ea etiam nunc propter pensuram trulinam habet positam.

(3) Festus, hoc verbo.

2 10 — tant, certain et déterminé. La monnaie véritable

(as) n’apparut qu’assez tard (1).

La pesée devint alors superflue et la balance et

le libripens ne figurèrent plus que pour conférer à:

l'acte la forme per æs et libram et ses effets. On en

vint même à se contenter d’un paiement dicis gratia,

ce qui permit d'étendre l'application de cette forme à des actes dont la nature ne comportait pas un versement d'argent : l'émancipation, le testament, purent se faire per æs et libram, nummo uno.

Voilà l’histoire entière de la forme per æs et libram.

7. — Or, nous trouvons, du nexum, dans les auteurs latins, les définitions suivantes :

FEsrus v° Nexum : « NExuM est, ut ait CALLUS /Æxius, quodcumque PER ÆS ET LIBRAM gerilur, idque necti dicitur. Quo in genere sunt hœc; testamenti factio, NEXI DATIO (2) next liberatio (2°).

(1) Sous Servius Tullius, si on en croit Plutarque.

(2) Certains, auteurs dont nous discuterons la théorie dans le ch. IT, prétendent que le nexum renfermait une mancipation du débi teur au créancier ; et ils tirent argument des mots nexi dalio de la définition de Festus, qu'ils traduisent : dafion du nexus. Comme il est d’autre part certain que Festus a voulu comprendre toute mancipation dans le domaine du nexum, ces auteurs croient pouvoir donner aux mots {estamenti factio le sens de mancipation d'objets

- déterminés autres que le débiteur : moyennant ces interprétations,

la définition de Festus est d'accord avec leur système.

Nous reconnaissons que le mot festamentum peut se référer à la mancipation : cette interprétation est d'autant plus admissible que la mancipation du patrimoine entier per æs el libram était qualifiée testamentum per æs et libram (Gajus c. IL. 102). Mais est-ce à dire que les mots nexi datio signifient pour cela mancipation du débi-

Lips

Cicéron (1) répète textuellement cette définition :

« NEXUM, quod PER ÆS ET LIBRAM geritur. »

VarRoON (2) : « NexuM Mamillius scribit omne quod PER ÆS ET LIBRAM gerilur IN QUO SINT MANCIPIA. Mutius quœ PER ÆS ET LIBRAM fiant, ut obligentur, PRÆTER- QUAM MANCIPIO DETUR (3). Hoc verius esse ipsum verbum ostendit de quo quærit ; nam idem, quod obligatur per libram, NEQUE SUUM FIT, INDE NEXUM DICITUR (4). De ces textes, les deux premiers, s’attachant aux formes extrinsèques, s'accordent à confondre les notions de nexum et de contrat per æs et libram : le nexum se caractérisant par l'emploi de la balance e de l’aira.

Le texte de Varron renferme, au contraire, la trace d’une divergence entre deux jurisconsultes beaucoup

teur? Nous ne le croyons pas. Datio signifie transfert de propriété; or, dans le nexum il est une chose au moins dont la propriété est certainement transférée : c’est l'argent, objet du prêt, argent que nous voyons en effet qualifier nexum æs. N'est-il pas tout naturel alors d'entendre nex1 datio comme signifiant dation d'argent nexé,

prêt d'argent ? Et n'est-il pas plus logique de penser que Festus a

désigné par les mots {estamenti factio toute mancipation et par nexi datio une simple dation qui n’est pas en même temps une mancipation, que de lui faire faire une énumération irrationnelle où le terme nexi datio désignerait une espèce de la testamenti factio? Du reste, la théorie combattue succombe, nous le verrons sous les objections de principe les plus graves.

(2*) Ou d’après la lecon d’O. Müller, nexi dando, nexi liberando.

(1) De Oral, III, 40.

(2) De L. L., éd Spengel, 2 105.

(3) Niesuur, Rom. Geschichte I, p. 602, et O. Muller, Müs, fur Jurisprüdenz, lisent : prœler quæ mancipio dentur.

(4) Se, de j. r. nexo el mancipio, p. 22-24, propose : nec quod suum fit, inde nexum diclum.

EN ce plus rapprochés de l’époque du nexum que ne l’é-

taient Cicéron et Festus: d’après Mamilius, le nexum comprendrait tout acte passé per æs et libram,

y compris la mancipation, que Mutius, au contraire,

en exclut formellement (1).

8. — Que décider, en présence de ces textes contradictoires, sur la portée du mot nexum ? Quelle est sa relation avec la mancipation ?

Quatre systèmes ont été proposés :

9. — I. Dans le premier, toute mancipation serait un nexum, mais tout nexum ne renfermerait pas une mancipation: le nexum serait le genre, la mancipation, l'espèce. |

Ce système est absolument conforme à la généralité des définitions de Cicéron et de Festus: toute

(1) En vain Niebuhr et Müller, d’après une correction signalée, lisent-ils : præter quæ mancipio dentur. (On eût pu donner également, dans le même sens, la lecon : prœlerque mancipio detur qui s’écarte moins de celle des mss.) La définition de Mutius ainsi rectifiée, deviendrait bien conforme au texte de Cicéron et de Festus, et surtout à la définition de Mamilius : le nexum serait absolument général et aussi étendu que l’emploi de l’æs et de la libra ; il comprendrait à la fois les contrats obligatoires et les actes translatifs de propriété. Mais cette correction, qui ferait disparaitre toute divergence sur la première partie du texte, est inadmissible vis-à-vis de la dernière partie, qui maintient l'existence de cette divergence par l'emploi des mots : Verius esse. Varron montre assez qu'il doit opter entre deux opinions différentes, présentées, l’uae par Mamilius, l’autre par Mutius. Or il est impossible de faire abstraction de cette dernière partie du texte et aucune lecture ne peut être proposée qui la mette d'accord avec la correction de Niebubr et de Müller.

Aussi presque tous les auteurs se rallient-ils à la lecture transcrite au texte, et qui est d’ailleurs celle des mss.

mancipation se fait per æs et libram ; or tout contrat per æs et libram est un nexum; donc la mancipation est un nexum. C’est ce que dit également Mamilius.

Du reste, l'espèce n’est pas identique au genre: il

existe, à côté de la mancipation, une autre sorte de nexum ; le nexum proprement dit, contrat purement obligatoire. 3

Parmi les auteurs qui se sont rangés à cette opinion, nous citerons V. ScHeuRL (1), V. SaviGny (2), et Huco (3). |

10. — II. Dans le second système, la mancipation et le nexum seraient deux institutions complètement distinctesÿ la mancipation ne serait plus une espèce du nexum. Mais tout nexum renfermerait une mancipation, en même temps qu'il créerait un lien obligatoire.

Ce système diffère du premier en ce que le nom de nexum ne s'appliquerait jamais à la mancipation, et en ce que jamais le nexum ne serait un acte purement créateur d'obligations.

Ses partisans s'appuient sur les derniers mots de la citation de Mamilius : in quo sint mancipia, qu'ils lisent en supprimant la virgule qui les sépare du commencement, et traduisent, en conséquence: le nexum est toute opération per æs et libram où il y a une mancipation.

Nous trouvons parmi eux des écrivains considéra-

(1) Vom Nexum, p. 9, seqq.

(2) Das altrom Schuldrechlt, p. 8, sega.

(3) Lehrb. der Gesch. des Rom. Rechts, p. 282.

bles: Pucura (1) l'adopte purement et simplement,

ainsi que NIEBUBR (2) et BEKKER (3). | WALTER, SCHILLING et SELL ne l’admettent qu’ avec des variantes :

D'après Walter (4), à l’origine tout nexum eût renfermé une vente réelle, mais le nexum finit par ne plus comporter qu'une vente fictive, par opposition à

la mancipation où elle garda toujours son caractère

original.

Schilling (5) reconnait l’existence de deux sens différents du mot nexum : un sens large où il s’appliquerait à toute opération per æs et libram, donc, à toute mancipation — et un sens strict, où il comprendrait seulement la mancipation sous fiducie de restitution. :

Enfin Sell (6), admet la coexistence, dans chaque acte, de la mancipation et du nexum : de la mancipation, forme translative; du nexum, qui joint à ce premier résultat, par le moyen de la nuncupalio, un élément obligatoire. -

11.— TITI. Dans cette troisième opinion, on sépare encore complètement le nexum de la mancipation: ce seraient deux formes distinctes, insusceptibles de se combiner entre elles, du contrat per æs et libram,

(1) Lehrb. für Instit. Vorlesung, p. XXX et note 11, et Cursus der Institut, IT, p. 209 et segq.

(2) Loc. eit.

(3) Die Aktionen des Rom. Privatr, p. 31.

(4) Gesch. des Rom. Rechts. II, p. 587.

(5) Lehrb. für. Institut. u. Gesch. des Rom. Privatrechts, II, 3 153.

(6) De j. r. nexo et mancipio, p. 22-26.

«a à ARTS Le DRE tendant, la première, à la création d’une obligation sans mélange de mancipation, la seconde, à une pure

translation de propriété.

Husceke (1) défend cette théorie, en faisant observer la différence étymologique profonde qui sépare le mot mancipation, où l’idée d’une appréhension matérielle est fondamentale, du mot nexum, qui, malgré la dérivation toute fantaisiste que lui assigne Varron, vient certainement de nectere: or nectere veut dire lier (2); le mot obligare a succédé au mot nectere dans ce sens, sans le modifier: c’est la continuation de la même métaphore entre le lien juridique et un Jen matériel.

Donc la mancipation correspond à la création d’un droit réel, le nexum à la naissance d’une obligation.

Cette théorie est conforme à la définition de Mutius.

12. — IV. Chacun des trois systèmes précédents prête par quelque côté aux critiques les plus graves.

Ainsi le premier, d’après lequel le nexum serait le genre, et la mancipation, l'espèce, est en contradiction absolue avec la définition de Mutius: ce jurisconsulte de très grande valeur (3), de l'opinion duquel il n’est pas permis de se désintéresser, réduit l'application du nexum au cas ou une obligation est créée ; et il en exclut d’une manière toute spéciale les cas où il y a mancipation: prœter quàm mancipio detur.

(1) Ueber des Recht des Nexum, p. 9, seqgq.

(2) Festus, V° Nectere : Nectere ligare significal.

(3) Ce fut très probablement Q. Mutius Scœvola, le maître vénéré de Cicéron, Consul en 659, et Grand-Pontife.

es

Est-ce à dire qu'il faille se rallier au troisième sys-

tème, qui prend pour base cette distinction indiquée par le jurisconsulte latin? Mais alors, on sacrifie,

chose grave, et la définition que donnait Mamilius, et celle que nous trouvons dans Cicéron, et celle que Festus attribue à Ælius Gallus.

La seconde théorie nous séduit encore moins :

D'abord la traduction de la citation de Mamilius, qui forme sa base fondamentale, est inadmissible : les mots in quo sint mancipia, ne sont pas le complément du membre de phrase : omne quod per æs et hibram geritur ; ils forment une simple incise. Dire que le nexum renferme tous les contrats per æs et libram où il y a mancipation C’est se mettre en contradiction formelle avec les définitions données par Festus et Cicéron, définitions qui, absolument géné-

rales, identifient le champ d'application du nexum

avec celui de la forme per æs et libram, sans le restreindre aux cas où il y a mancipation. Et on peut se convaincre, à la seule lecture du texte de Varron, que le divergence entre Mamilius et Mutius portait uniquement sur le point de savoir si la mancipation était ou non comprise dans le nexum : la mancipation ne serait donc, au dire de Mamilius lui-même, qu’une espèce du nexum, loin d’en être l’application unique.

De plus, une conséquence forcée de ce second système serait la suivante, et elle est très logiquement déduite par Puchta (1) : Si le nexum renferme néces-

{1} Loc. cit.

on =

sairement une mancipation, comme ce ne peut être l'argent prêté, l’æs, qui en soit l’objet, puisque la mancipation ne peut s'appliquer à des res nec mancipi (1), il faut en arriver à déclarer que c’est l’emprunteur qui se mancipe lui-même, en échange du montant du prêt. |

Cette mancipation du débiteur est, en effet, la base de l’un des deux système généraux auxquels on peut ramener les explications émises jusqu'ici sur l'objet du nexum et ses effets. Mais nous réfuterons avec détails ce système, dans le chapitre IT, (n° 38), et la théorie du nexum-mancipation tombera par voie de conséquence, faute d’un objet auquel cette mancipation puisse s’appliquer : cet objet ne pouvant être l'argent prêté, — Puchta le démontre lui-même — ni lemprunteur, ainsi que nous l'établirons à cette place.

Enfin, en raison, la forme per &æs et libram ne suppose pas nécessairement une mancipation : la solutio per æs et libram est là pour l’attester : sur quoi pour-

(1) Nous repoussons sans hésitation, sur cette question des res mancipi et des res nec mancipi, actuellement très étudiée en Italie, une théorie nouvelle d’après laquelle la mancipation eùt pu s’appliquer même aux dernières.

Gette théorie, proposée par M. Vorcr, Das Rechl der XII Tafeln, I. ? 84, sur une interprétation forcée d’un vers de Juvénal, X. 335, nous semble absolument inacceptable en présence de passages très significatifs de Oicéron, Top. 5. c. 10, et de Gajus, C. II, 204: d’après ces textes, en effet, il existe des objets cessibles auxquels la mancipation ne peut s'appliquer. D'ailleurs, comment expliquer dans lPopinion de Voigt, cette expression de res nec mancipi? Sur cette controverse, et dans notre sens, V. Baznassare Squirri. Studio sulle res mancipi e nec Mmancipi.