Pour la délégation, deux hypothèses sont à distinguer

Ou bien le créancier a expressément déchargé le débiteur primitif; ce qu’en droit romain on appelait une expromissio : c’est alors une novation, ceci résulte de l’art. 1275 à contrario, et nous rentrons dans le cas précédent. |

Ou bien il n’a pas libéré le débiteur, et la délégation a eu seulement pour objet de lui fournir une sûreté accessoire, une adpromissio. Il n’y à pas alors novation : art. 1275.

Y a-t-il, dans ce cas, transmission, et une notification est-elle par suite nécessaire, pour la perfection de cette délégation imparfaite, ainsi qu’on est convenu de l’appeler ?

Nous ne le pensons pas, car ce fait namène aucun changement dans le personnel de la créance ; il se produit un engagement accessoire, obligation nouvelle, etrien de plus. Le créancier reste obligé vis-à-vis de son propre créancier et ne cesse pas de pouvoir être poursuivi par lui, puisqu'il n'y à pas décharge. Le débiteur de son côté, en s’engageant envers le délégataire, n’est pas libéré envers le délégant. Le

seul effet de cet acte juridique est donc de permettre au débiteur de payer valablement entre les mains du délégataire, et d'autoriser ce dernier à poursuivre le débiteur. Le paiement intervenant dans ces conditions, effectuera d'an seul coup deux libérations : celle du débiteur vis-à-vis de son créancier, et celle de ce dernier vis-à-vis de son propre créancier, le délégataire.

Alors, de deux choses, l’une se produira :

Ou bien le débiteur paiera le délégataire : dans ce cas, l'opération s’analyse, nous venons de le voir, à l'égard de tous, en un paiement.

Ou bign le délégataire préfère poursuivre le créancier, son débiteur primitif: alors l’engagemont du délégué rest: sans avoir produit d'effet, et doit être considéré comme non avenu.

Ni dans un cas ni dans l’autre, il n’y a donc transmission : il n'y a donc pas lieu à publicité (1).

22. — Pour le paiement avec subrogation, nous avons, en l’exemptant de la publicité, tranché une

(1) En notre sens, Ferrière, II, sur l’art 108 de la Coutume de Paris, n° 3. — Demoiombe, XX VIII, n° 316, — Laurent, XVIII, n° 316.

Dijon, 4 fév. 1847, D. 1847, 4,152.—Req. 27 fév. 1856, D, 1857, 1,104.— Orléans, 19 déc. 1863, D. 65, 2, 254. — Civ. cass, 7 mars 1865, D. 1865, 1, 121.

Contrà : Aubry et Rau, IV, ? 359 bis, texte et note 28. — Duvergier, sur l’art. 1276, note a. — Larombière, sur l’art. 1276, 4. — Toullier, IV, n° 288. — Nancy, 21 fév. 1877, D. 1878, 2, 14. — Agen, ? déc. 1851, D, 1852, 2, 26.

Ce dernier arrêt semble confondre l'acceptation de la délégation par le débiteur, exigée par l’art. 1275 pour l'existence de la délégation, avec l'acceptation requise par l’art. 1690 à fin de publicité.

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grave controverse dans un sens qu’il nous reste à justifier. 2 j

La publicité serait requise, en effet, si, comme on l'a prétendu, la subrogation constitue une cession. — Elle ne sera pas nécessaire si, comme nous le pensons, c’est un paiement qu’il faut y voir.

On à invoqué, en faveur de la première opinion, les arguments suivants : les privilèges et hypothèques passent au subrogé (art. 1250, 1°). Or ce sont là des droits accessoires, qui suivent la créance à laquelle ils sont attachés et qui leur sert comme de support. C'est donc que cette créance elle-même a été transmise. Les traditions sont conformes à ce système : la subrogation a eu pour antécédent, dans le Droit Romain, le bénéfice de cession d'actions. Or, les lois 17 et 36, D. de fidej. XLVI, I, notamment, nous montrent le caractère nettement translatif de ce bénéfice : quodammodo vENDiIDiITr nomen debitoris, lisons-nous dans ce dernier texte. Ce caractère, la subrogation l’a conservé en passant dans notre ancien droit:cest ainsi que la Déclaration de mai 1609, qui l’a introduite en France, disait : « Voulons que les subrogés soient aux droits, nom, créance desdits anciens créanciers, sans AUTRE cession et transport d'iceux. »

Dumoulin (De Usuris, n° 672 et seq.), énonçait en ces termes l'obligation du subrogeant : « tenetur CEDERE ac{iones. »

Denizart (V° Subrog, n° 9), enseignait que la subrogation est un transport.

Enfin Pothier (Introd. au titre XX de la coutume d'Orléans, n° 66), la définissait : « une fiction de droit par laquelle le créancier est censé céder ces droits, actions, privilèges et hypothèques à celui de qui il reçoit son dû. » ù

Le Code a suivi la tradition, puisque les art. 1250 et seq. sont empruntés à Pothier : Si celui qui paie est subrogé aux droits, actions, privilèges et hypothèques, c’est qu’il l’est, avant tout, au principal de ces droits, à la créance elle-même !

Telle est la première opinion.

Nous négligeons deux systèmes intermédiaires d’après lgsquels la subrogation serait, seulement dans certains cas ou pour partie, une cession : leur réfufation résultera de celle, que nous allons entreprendre, du système précédent.

D'abord, la qualité de paiement ressort, pour la subrogation, de la place, de l'intitulé et du contenu du paragraphe, de la section, du chapitre où il en est traité.

Les textes sur la subrogation sont au titre IIT, des Obligations, au Chapitre V, de l'Extinction des obligations. Plus spécialement, c’est un paiement, c'est une espèce du paiement, puisqu'elle figure, dans la section 1", du Paiement, dans un paragraphe spécial : du Paiement AVEG SUBROGATION.

Tandis que le transport est traité dans un titre éloigné, le titre VI, de la Vente, où est sa véritable place.

Ce sont donc, dans la loi, deux institutions différentes.

à SA É - al ÿ.

Il était, du reste, rationnel de les distinguer, car il y a dans leur but une différence essentielle : le paiement avec subrogation a pour cause une intention bienfaisante : aussi la subrogation est-elle un privilège destiné à sauvegarder les droits de celui qui paie, mais rien de plus. — Tandis que la cession, dans le but et dans l'intention des parties, constitue une opération lucrative. Cette différence de nature seule, peut expliquer les solutions contradictoires que nous trouvons dans les art. 1252 in fine et 1693 : la subrogation partielle ne peut nuire au subrogeant : en cas d’insolvabilité du débiteur, il passe donc avant le subrogé — tandis que gi c’'eût été une cession, le subrogeant, par suite de la garantie, eût dû admettre le subrogé à concourir avec lui.

Enfin les textes, en apparence si probants, invoqués par les partisans du premier systéme en faveur du caractère traditionnel de leur solution, se retournent contre eux, sur une simple remarque : dans les plus importants de ces textes, il est un mot que l’on oublie de mettre en relief :

L. 36. D. De fidejussoribus: « Quopammopo nomen debitoris vendidit. »

Pothier : « C’est une fiction de droit, par laquelle le créancier est censé céder... — (1) >

(1) Quant aux autres textes cités, ils constatent seulement que la subrogation produit les effets d’une vente : il ne s'ensuit pas nécessairement qu’il y ait identité de nature entre les causes. La simi-

litude des effets montre, au coutraire, que la subrogation a été copiée sur la cession, qu’elle est une fiction, par conséquent.

Le caractère de fiction de la subrogation y apparait clairement; et c'est avec ce caractère que le Code l'a empruntée à l’ancien Droit, puisque, dans tout ce paragraphe — ainsi que le reconnait l’opinion adverse —, cest de Pothier qu'il s’est visiblement inspiré. La preuve que la subrogation n’est pas une vraie cession, mais une cession fictive, c’est qu’un texte a été jugé nécessaire pour maintenir les accessoires de la créance, alors que, sans cela, le texte, absolument général, de l’art. 1692, eût suffi!

La survivance de la créance payée, son passage aux mains du subrogé est doncune fiction; — or elle a été établie, c'est indiscutable, dans l'intérêt exclusif du subrogé, pour lui permettre de conserver les sûretés et accessoires de la créance.

Elle ne doit donc produire aucun effet à l'égard des tiers: pour eux, la subrogation conserve son caractère de paiement, son effet extinctif, qu'il n'est aucun motif de suspendre à leur égard. Il n’est donc pas nécessaire de porter à leur connaissance le fait du paiement avec subrogation, plus que le fait d'un paiement pur et simple.

Nous avons raisonné en adoptant le système le plus accrédité, celui d’après laquelle la créance ellemême est censée passer au tiers-payant. La solution sevait la même dans l’opinion où l’on admet l'extinction erga omnes de la première créance, et le simple rattachement de ses sûretés à la créance de gestion d’affaires ou de mandat naissant du paiement pour autrui (analogie de l’art. 1278). Cette divergence n'importe