Sur le premier point, la doctrine et la

jurisprudence sont muettes. Elles ne le tranchent que tout à fait accidentellement, et, nous allons le voir, d'une manière qui semble laisser à désirer:

on se demande si la clause à ordre ne doit pas être

proscrite des obligations civiles comme permettant aux parties de s'affranchir de la notification, et de rendre ainsi les cessions clandestines. Et l'on répond négativement, en s'appuyant sur ce que cette clause vaut acceptation anticipée de toutes les cessions à intervenir : or, dit-on, la loi n’a pas fixé de temps où la publicité doive s’accomplir ; elle peut donc précéder la cession.

Cette décision, jetée du reste, sans examen spécial, au courant d’une discussion, nous semble des plus contestables. Publicité anticipée, voilà, en effet, deux termes incompatibles. La publicité est destinée à donner la connaissance certaine d’un acte intéressant les tiers. Or le débiteur ne peut avoir, avant que la cession soit consommée, la certitude qui est de l'essence de la publicité: jusqu’à ce que le transport soit un fait accompli, l’on est en face d’un simple projet qui peut échouer: et la publicité, organisée dans un but de crédit, destinée à éclairer les tiers, à

les garantir contre des surprises, aboutirait alors justement au résultat inverse ! ît

On objecte que l’on ne peut EenTee l'admission de cette clause en matière commerciale, qu’en y voyant une satisfaction anticipée au principe de la publicité; ce motif a été, nous venons de le voir, donné à l'appui de la théorie que nous défendrons, et d’après laquelle la clause à ordre peut être insérée même dans une obligation civile: mais nous montrerons que, si la clause à ordre est admise en matière commerciale et si elle doit l'être aussi en matière givile, c'est pour un motif d’un ordre bien différent : c’est pour cette excellente raison que, par suite de la nature spéciale de cette clause, il n'y est besoin d'aucune publicité (n° 72).

C’est donc seulement à partir de la cession qu’on peut notifier.

69 bis. — Jusqu'à quel moment le peut-on?

Aucun délai maximum n’est imposé : on le peut donc toujours, sauf à ne pouvoir opposer à certains tiers, dans certains cas, la notification tardive à leur égard.

C’est ainsi que nous croyons devoir formuler cette dernière restriction : les événements visés, et que nous allons énumérer, n'empêchent pas, en effet, l'inscription valable de privilèges ou d’hypothèques, ni la transcription, ni la notification d’une cession : ils la rendent seulement inefficace à l'égard de personnes ayant acquis des droits propres avant

” Bu oi

ces mesures ; vis-à-vis de tous autres, elle pastis

rait son plein et entier effet.

Cette observation a pour but de méttre en garde contre certaines formules courantes, desquelles il semblerait résulter que l'inscription, la transcription, la notification, seraient dors nulles, dénuées de tout effet.

Ces évènements sont :

1° La naissance, au profit du débiteur, de certaines exceptions du chef du cédant ;

2° Une autre cession suivie de notification ;

3° L'établissement d’un droit de gage sur la créance cédée, quand les formalités prescrites par l’art. 2075 ont été observées ;

4 Une saisic-arrêt pratiquée par un créancier 44 cédant entre les mains du débiteur ;

5° La faillite du cédant.

On discute et on résout généralement par la négative la question de savoir si la simple cessation des paiements suffit pour produire cet effet, et s’il faut ajouter à cette liste la déconfiture et l'acceptation bénéficiaire de la succession du cédant.

Les cinq classes de faits énumérées ci-dessus rendent la signification, donc la cession, inopposable : au débiteur, au second cessionnaire, au créancier gagiste, qui ont conservé leur droit conformément à la loi, au créancier saisissant-arrêtant, aux créanciers de la masse.

Nous nous bornons à cette indication, nécessaire pour compléter les notions d'ensemble qu'il convient

de donner ici sur le mécanisme de la notification. Le développement de ces questions formera notre chapitre III, « de la Sanction de la Publicité. »

70. — 3° Si des cessions sont successivement consenties par le créancier sur la même créance, d’après les principes qui ont été exposés au numéro précédent, le premier qui aura notifié le transport à lui consenti ou reçu l’acceptation du débiteur, l’emportera sur l'autre. |

La priorité résultera du rapprochement des dates, ce qui, en général, ne donnera lieu à aucune difficulté : la signifigation ou l’acceptation étant constatée, la première obligatoirement, la seconde très généralement, par un acte authentique qui leur confère date certaine. Cependant, une double question peut s'élever.

Supposons d'abord deux significations, ou une signification et une acceptation ou deux acceptations intervenues le même jour: si les actes constatent respectivement l'heure où la formalité a été remplie, l’auteur de la première en date devra-t-il être préféré ?

Il faudra le décider, à s’en tenir aux principes, s’il ne se trouve un texte contraire.

Ce texte, on a cru le trouver dans l’art. 2147, au titre « des Privilèges et Hypothèques », qu’on a prétendu appliquer ici par analogie, les situations étant identiques. Ce texte décide que « tous les créanciers inscrits le même jour exercent en concurrence une hypothèque de la même date, sans distinguer entre:

l'inscription du matin et celle du soir, quand cette différence serait marquée par le conservateur. » Le législateur, dans cette disposition, a eu pour but d'empêcher que le conservateur des hypothèques disposât souverainement de la validité des inscriptions : il a voulu tarir toutes contestations sur ce point où la preuve contraire est si délicate: ainsi doit-il en être ici, dit-on, êt à plus forte raison encore ; où la loi a suspecté l’impartialité d’un officier public, qui, lui, devait savoir certainement laquelle des demandes d'inscription avait été déposée la première, on ne doit pas admettre la preuve résultant de la constatation, inexacte peut-être, de l’heure où deux significations ont été faites au nom de deux cessionnaires différents.

Le système opposé qui domine, du reste, nous semble préférable. L'art. 2147 ne peut, à raison de sa nature incontestablement exceptionnelle, être étendu au cas présent sans une violation manifeste des lois de l'interprétation : le droit commun, c’est la règle prior tempore, potior jure, en vertu de laquelle le cessionnaire qui, le premier, a notifié, doit l’emporter; or, ici, la priorité de l’un est établie d’une manière authentique. A cette règle l’art. 2147 déroge bien en ce qui concerne l'inscription des privilèges et des hypothèques —, mais aucun texte analogue n'existe ici: nous ne pouvons le suppléer.

Ce premier point établi, une question plus délicate se présente. Nous avons jusqu'ici supposé les notifications portant elles-mêmes la date où elles ont eu

Dé - 252 — |

lieu, de qui participe ainsi au bénéfice de l'authenticité : qui garantit la notification elle-même: mais si la comparaison entre les dates ne peut s’établir par 16" seul rapprochement des actes, l’un au moins d’entre eux ne portant pas de date, peut-on suppléer à cette lacune de rédaction par des moyens de preuves tirés hors de l’acte ?

On est d'accord pour admettre celle qui reltlée de l'aveu et du serment: cest conforme à la théorie générale des preuves. A

Mais peut-on accueillir la preuve testimoniale se les simplés présomptions ?

# . La raison de douter est que l’art. 1341, dans son sf second alinéa, défend de prouver « outre ou contre le contenu à l’acte », quand un écrit a été dressé: or, dit-on, c'est compléter l'acte, c'est prouver outre, par conséquent, que de vouloir établir sa date quand elle ne résulte pas de l'acte lui-même. Par suite, aucun des cessionnaires ne peut établir la priorité de sa notification, ils sont donc in pari causâ, et vien-

dront en concours sur la créance (1).

Cette opinion n’a pas réussi en jurisprudence, et ne devait, pensons-nous, pas réussir. La formule de l’art. 1341 « contre et outre le contenu aux actes, » empruntée aux ordonnances de 1566 et de 1667, doit être prise dans son sens traditionnel : elle a trait uniquement à la convention elle-même qui est contenue dans l’instrumentim, aux clauses qui

(1) Paris, 26 avril 1822, Aubry et Rau, IV, 2 359 bis, texte et note 20, Marcadé, sur les art. 1689 à 1691, I.

la constituent et aux rapports de droit qu’elles créent. Or la date n’est pas un élément du contrat : c’est une simple circonstance extérieure ne modifiant en rien les conventions formées; c'est un pur fait, qui peut donc, d’après la théorie dominante, être prouvé même par témoins et par présomptions. La majorité de la doctrine est également en ce sens (?).

La question d'antériorité serait la même et devrait recevoir la même solution, s’il s'agissait de régler le conflit d’une saisie-arrêt ou d’une signification faite par un créancier gagiste en vertu de l’art. 2075, soit entre-elles, soit avec une signification ou une acceptation destinée à consolider une cession.

71. — 4° La connaissance de fait d’un transport, acquise par un tiers, peut-elle suppléer le défaut de notification à son égard ?

Sur ce point, qui met en jeu le principe même de la publicité, la jurisprudence est loin d’être formée; et ses décisions, contradictoirement motivées, augmentent encore l'obscurité répandue en cette matière par la confusion de questions pourtant bien distinctes. Il importe donc d'établir nettement la position de la question, puis, dans la discussion de ses différents points, de ne pas perdre de vue les principes, dont l'oubli produit toujours le

désordre.

(2) Bonnier. Des Preuves, n° 143. — Demolombe. XXX, n° 92. — Merlin. Rép. V° Preuve, sect. II, 2 IIL, art. 1, n° 10. — Tro;long. II, n° 903. — Bruxelles, 30 janv. 1808, S., 7, 2, 1253.— Rejet. 29 acût 1849 D, 1849, 1, 273. — Montpellier, 4 janv. 1853, D, 1854, 2, 171.

D'abord, il faut éviter toute confusion entre cette question et celle de l’acceptation non authentique par le débiteur : nous avons pris soin (n° 64) de distinguer ces deux hypothèses absolument différentes : nous nous bornerons ici à rappeler que lacceptation du transport par le débiteur, par acte non authentique, lengage sans que ce point soit susceptible de discussion, et n'engage que lui: la difficulté, dans ce cas, porte uniquement sur l'interprétation des faits qui peuvent constituer une acceptation tacite.

Tandis qu'ici le principe même de l’équivalence de la conñaissance de fait avec la notification légale est contesté : il forme l’objet de la controverse.

Le problème se pose donc en ces termes : la connaissance que le débiteur a acquise du transport autrement que par les voies légales, vaut-elle, à son égard, de notification, et le rend-elle irrecevable à invoquer le défaut de publicité ?

La question, ainsi réduite à sa plus simple expression, et dégagée des éléments qui, d'ordinaire, la compliquent, ne nous parait pas souffrir de difficulté.

Lorsque la loi organise une publicité spéciale, c’est pour éviter les difficultés de preuve sur le point, souvent fort délicat, de savoir s’il y a eu ou non connaissance ; le but du législateur est de tarir les procès. Alors, de deux choses l’une :

Ou bien les formalités de publicité ont été remplies : la loi présume alors, sans que la preuve

contraire soit admise, que les tiers ont eu connaisnaissance des faits à publier : il ne dépendait que d’eux de se renseigner avec certitude; si donc ils n'ont pas connu l'acte notifié, c’est qu’ils n’ont pas pris la peine de s'informer, c’est par suite d’une négligence de leur part: la loi n'avait pas à les protéger contre leur propre incurie: jura ere, non dormientibus prosunt.

Ou bien les formalités n’ont pas été observées : alors les tiers sont présumés, sans que la preuve contraire soit admissible, avoir ignoré le fait, légalement resté clandestin; la négligence de la partie intéressée à la publicité retombe sur elle: c’est justice.

Voilà la solution à laquelle conduisent les principes ; et les décisions des textes sont conformes aux déductions du raisonnement :

Consultons l’art. 1071, au titre « des Donations : » ce texte complète le système de sanction de la publicité des substitutions : cette publicité se fait par une transcription. L'art. 1070 avait permis aux tiers intéressés d’en invoquer labsence : l’art. 1071 décide que « le défaut de transcription ne pourra être suppléé ni regardé comme couvert par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs pourraient avoir eue de la disposition par d’autres voies que celle de la transcription. »

Certes, aucun texte aussi précis n'existe en ce qui concerne la transcription des aliénations entre-vifs ni la notification des cessions de créances: mais on doit regarder Part. 1071 comme un texte de droit

ET en

commun, qu’on eût pu suppléer, pour les substitu-

tions, par le jeu des principes, s’il n'eût pas été

écrit, et qu'on doit sous-entendre de même pour la transcription ordinaire et pour la notification des transports : l’organisation et la sanction de toutes les publicités doivent être identiques, comme leur principe, comme le but qu’elles doivent atteindre. L'art. 1690 lui-même, par sa formule impérative, montre bien qu'il en est ainsi en matière de notification.

« Le cessionnaire n'est saisi, à l'égard des tiers, que par la signification du transport faite au débiteur. :

Néanmoins le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un « acte authentique. »

Ce texte consacre notre solution dans des termes absolus : la signification, voilà, en principe, le seul mode. de transmission à l'égard des tiers : à cette généralité, la loi n’admet qu’une seule exception ; un seul fait peut suppléer la signification, c’est l'acceptation du débiteur par acte authentique ; tout autre mode est donc virtuellement exclu.

De plus, pourquoi la loi exige-t-elle que la notification soit faite par acte authentique pour être opposable aux tiers, sinon afin d'empêcher tout procès sur la connaissance qu’ils pourraient en avoir acquise par d’autres voies ?

Enfin, si on donnait effet contre les tiers à la connaissance qu'ils ont de la cession, il faudrait éga-

— 937 — | se

lement leur permettre de s’en prévaloir ; et, notamment, le cédé pourrait l'opposer aux créanciers du cédant, ce qui est inadmissible (1).

Que le cessionnaire ne se plaigne pas: il Ft à sa disposition le moyen de rendre la cession opposable aux tiers, il ne l’a pas employé, il est en faute et ne saurait s’en prendre qu’à lui-même.

L'application du principe de l’art. 1071 à la transcription des aliénations à titre onéreux ou des donations n’est pas contestée ; nous pouvons en tirer un puissant argument d'analogie.

Donc, par elle-même et par elle seule, la connaissance de fait du transport serait insuffisante pour valoir de notification à l'égard de celui qui la acquise.

(1) Sic, L. ult., D., de transact., L.3, C. de novat. — Brodeau, nomb 18. — Ferrière, sur l’art. 108 De la coutume de Paris, n° 8. — Bour jon, Liv. VI, tit. VII, ch. ?, n° 7 (t. 2, p.557). — Pothier, Petoddie civile, 4° partie, ch. Il, sect, 3, 2 6. — La jurisprudence du Parlement de Paris. — Aubry et Rau, IV, n° 359 bis, p. 428. — Marcadé, VI. sur les art. 1689 à 1691, n° 2

Contrà, Ghoppin, sur la coutume de Paris, titre des acf. personnelles n° 8. — Balde, Consil, 383, vol. 2. — Despeisses, tit. 1, de l'Achat, sect Plone,

Il est très difficile de classifier les arrêts sur cette question, car ils se décident, en général, par de tout autres raisons que des raisons de droit. Cependant, nous pouvons citer comme la résolvant certainement :

En notre sens, Paris, 8 décembre 1843, D. 1814, 2, 85. — Nancy. 92 août 1844, D. 1845, ?, 12. — Bastia, 10 mars 1856, D. 1856, 2, 178. — Req., 13 avril 1859, D. 1859, 1, 417.

En sens contraire, Civil rejet, 13 juillet 1841, D. 1841, 1, 242. — Req., 17 août 1841, D. 1845, 4, 508. — Rouen, 14 juin 1817, D. 1849, ?, 241. — Tribunal de commerce de Bordeaux, 22 février 1867, D. 1875, 2, 209. — Orleans, 4 décembre 1886, D. 1886, 2, 154,

712. — Cette solution devrait-elle changer si le tiers qui veut invoquer le défaut de notification avait agi frauduleusement en acquérant son droit ?

On l’a soutenu : la fraude, dit-on, fait exception à toutes les règles; c’est ce que MM. Aubry et Rau expriment en d'excellents termes : « Ce serait méconnaître l'esprit de la disposition de l’art. 1690, dont l’unique but est de garantir les intérêts légitimes des tiers, que de l’appliquer d’une manière tellement absolue qu’elle pût avoir comme résultat de couvrir les actes entachés de mauvaise foi. »

Nous ne,;voyons pas que les principes conduisent à la solutioif proposée par les excellents auteurs. Elle serait admissible si nous étions dans une matière où l’équité dût prédominer ; mais elle doit être repoussée dans la question actuelle qui est, comme toutes celles de publicité, une question de droit strict. Pour prouver le dol, il faudrait établir que le tiers a eu connaissance de la cession : or, nous venons de voir que la loi, en organisant une publicité, à eu justement en vue d'empêcher toute difficulté de naitre sur le point de savoir s’il y a eu ou non connaissance. D'ailleurs qu'est-ce qui constituerait ici le dol? La détermination du caractère de la connaissance de fait et des actes du tiers donnerait lieu, dans chaque cas, aux questions les plus délicates, questions que le législateur à eu pour but de prévenir : ce serait rendre sa publicité fort précaire que de permettre de contester, à chaque conflit nouveau, l’une des deux conséquences que nous en avons signalées : l'impossi-

bilité de suppléer par une preuve directe au défaut de publicité. On objecte que l'art. 1690, texte de faveur, de protection pour les tiers, ne saurait avoir pour résultat d'encourager leur mauvaise foi. Certes, et dans notre système lui-même, la fraude ne restera pas impunie; seulement la sanction sera différente de celle que proposent les partisans de l’opinion adverse. Ce ne sera pas l’inopposabilité du défaut de publicité : le principe que la fraude fait exception à toutes les règles n’est écrit nulle part, et il ne serait pas difficile de trouver telles hypothèses où il est certainement en défaut. La sanction, les principes l’indiquent suffisamment: il y a eu dol, c’est-à-dire quasi-délit, dommage injustemert causé : il y aura lieu à réparation, à dommages-intérêts de la part de son auteur.

La même solution est textuellement donnée par la loi en matière de transcription de substitutions (art. 1070), et on l’applique par identité de motifs et analogie complète de situation à la transcription des donations entre-vis ordinaires; elle est enfin adoptée en matière de transcription, ce qui vient encore fortifier, étant donnée l’analogie déjà plusieurs fois signalée des deux situations, la décision que nous recommandons.

72. — 5° Une question extrêmement grave s’impose maintenant à notre examen.

On l’énonce ordinairement dans les termes suivants: la publicité de l’art. 1690 est-elle d'ordre public? Peut-on stipuler conventionnellement cer-

taines clauses dispensant de notification et rendant la cession opposable aux tiers sans les formalités de cet article? | |

Cette formule est inexacte, ainsi que la discussion l’établira : il nous semble donc préférable de l'expo ser dans les termes suivants: Peut-on insérer dans une obligation civile la clause à ordre ou la clause au porteur ? fé

Le Code de commerce prévoit, en effet, que. certaines obligations peuvent se transmettre à l’é égard des tiers par des modes abrégés, que nous étudierons sous la section IT:

Par léndossement, c'est-à-dire par une mention portée au dos du titre lui-même, et constatant la cession ‘art. 136 et 187 du Code de commerce). Ce mode est applicable aux titres contenant la clause dite clause à ordre, c’est-à-dire stipulés payables à la personne désignée par le bénéficiaire du billet;

Par la simple tradition, lorsque le titre est stipulé payable au porteur (art, 35. C. Co).

Ces modes simplifiés de cession ergà omnes peuvent-ils être appliqués conventionnellement à une obligation civile, constatée dans la forme civile par sous-seing ou par acte notarié?

La question présente des intérêts multiples, et l’on peut relever quatre différences principales, toutes fort importantes, entre les titres munis de ces clauses et les titres ordinaires: les trois dernières ne sont d’ailleurs, à proprement parler, que des conséquences de la première :

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1° La notification n’est pas nécessaire pour que le titre à ordre ou au porteur soit transmis à l'égard des tiers : il suffit de l’endossement ou de la tradition.

Ceci ne présente, du reste, aucun danger : l’endossement est porté sur le titre à ordre lui-même, à peine de nullité; quant aux titres au porteur, c’est celui qui les détient, qui en est propriétaire à l'égard des tiers: les tiers, sur la simple production de ces titres, qu'ils sont en droit d'exiger, seront donc renseignés avec la plus grande certitude.

2° Les exceptions personnelles à l’endossataire ou au porteur qui se présente au paiement, ou celles qui sont incohérentes au titre lui-même, les exceptions réelles, pour ainsi dire, sont seules opposables à ce titulaire: le débiteur ne peut invoquer contre lui les exceptions nées du chef du créancier primitif et à lui personnelles, ou du chef des endossataires ou porteurs intermédiaires.

Cette différence s'explique par cette idée que le débiteur s’est engagé directement envers le porteur ou l’endossataire titulaire à l'échéance (même n°, infrà); ce dernier n’est donc pas ayant-cause des endossataires précédents, et ne peut être tenu des exceptions nées de leur chef.

3° Le paiement ne peut avoir lieu au porteur ou à l’endossataire que sur présentation et contre remise du titre: au lieu qu'en droit commun ce paiement est libératoire de quelque manière qu’il soit fait, même sans remise du sous-seing et de la grosse par le créancier : sauf les difficultés de preuve.

C’est que, dans les titres au porteur, la créance se

confond avec l’instrumentum qui la constate : là où

est le titre, là est la créance; et, dans les titres à ordre, l’endossataire désigné le dernier reste propriétaire et seul propriétaire à l'égard des tiers : l’endossement qu’il consentirait à un tiers,même après avoir reçu le paiement des mains du débiteur, serait donc valable à l'égard de ce dernier : il faut donc que le débiteur, dans les deux cas, se fasse remettre le titre afin de pouvoir l’annuler.

4 Dans les titres à ordre, la garantie est bien plus rigoureuse que dans les obligations ordinaires.

D'abord, le cédant y répond de la solvabilité au jour de l’échéance, et non plus seulement de l'existence de la créance au jour de la cession : la clause de fournir et faire valoir y est donc sous-entendue de droit.

Puis le tireur et les endosseurs successifs sont tous et solidairement responsables de cette garantie, tandis qu’en droit commun, le cessionnaire n’a recours, au moins directement, que contre son cédant.

Cette quatrième différence est évidemment spéciale aux titres à ordre, puisque, dans les créances au porteur, il ne saurait être question de garantie.

Elle s'explique par le supplément de crédit qu’il convient d'accorder à des titres destinés à circuler rapidement et comme monnaie courante : car la forme qu’on leur donne n’a pas d’autre but.

Tels sont les principaux intérêts de la question, qui en soulève encore bien d’autres de moindre por-

tée. Si l’on observe dé plus qu’elle met en jeu les

principes les plus importants du droit civil et du droit commercial; si l’on se rappelle qu'elle à fait depuis cinquante ans l’objet d’une controverse vive, passionnée, divisant la doctrine et la jurisprudence, on comprend avec quelle force l’attention du monde juridique fut attirée par les débats qui, à une année d’intervalle, furent deux fois soulevés devant la Cour de Cassation, à propos de l'insertion de la clause à ordre

dans une obligation civile (1).

La Cour suprême, par deux fois, se ralliant enfin à l’opinion soutenue par la doctrine, réforma des arrêts des Cours d'appel, dont la jurisprudence, jusque-là, avait été à peu près unanime en sens inverse, et admit la validité, à l'égard des tiers, de la clause à ordre ainsi stipulée.

Les Cours d'appel invoquaient, à l'appui de leur décision, un motif unique, mais extrêémement puissant : les questions de publicité sont d'ordre public, et il ne saurait être permis aux particuliers d'y déroger par leurs conventions : elles sont au-dessus des engagements privés (art. 6).

La clause à ordre a bien été autorisée par le Code de commerce, dans un but de faveur pour les créances commerciales, dans l'intérêt de leur libre circulation, du crédit et, par conséquent, du développement des transactions. Mais on ne peut la transporter

(1) Cass., 8 mai 1878, D.1878, 1, 241, avec une note remarquable de M.

Beudant ; Cass., 7 mai 1879, D. 1879, 1,307.

en Droit civil, l’étendre aux obligations civiles pour lesquelles elle n’a point été créée.

Nous trouvons ce motif fort bien exprimé dans les considérants de l'arrêt de la Cour de Riom, du 27 juillet 1875, cassé par l’un des deux arrêts cités plus haut : |

« Attendu qu’une Haras stipulation n’a pu changer la nature du titre et lui faire produire les mêmes effets qu’à la lettre de change ou au billet à ordre ; que ce moyen de transmission ayant été créé dans l'intérêt du commerce et pour en faciliter les transattions, les mêmes raisons de faveur ne sauraient exister pour les obligations civiles ; qu’elles restent donc soumises au droit commun; que leur transmission par voie d'ordre, ne valantque comme simple transfert de créance, ne produit ses effets qu'entre le cédant, le cessionnaire et leurs ayantscause... » (1).

Levasseur (2) donnait la formule de ce système en qualifiant l’endossement de « voie extra-civile de cession ».

(1) Sic, Lyon, 22? mars 1830 ; S., 1831, 2, 238. — Grenoble, 7 fév. 1835 S. 1835, 2, 340. — Colmar, 5 nov. 1839; J. Pal., 1841, p 268. — Limo-, ges, 27 nov. 1845 ; D., 1845, 2, 37. — Cass. 11 avril 1849; D., 1849, 1, 141. — Cass. 4 août 1850; J. Pal., 1850, 1, 283. — Paris, 9 mai 1863 et Rej. 25 nov. 1865; D., 1866, 1, 55. — Riom, 27 juillet 1875 (cassé par l'arrêt du 8 mai 1878); Caen, 14 juin 1876; D., 1878, 2, 133 (cassé par l'arrêt du 7 mai 1879). Et la minorité de la Doctrine : Dalloz, J. G., v° Effets de commerce, n° 433.— Demangeat, Droit commercial, III, p. 544. — Laurent XXIV, n° 498. — Marcadé, sur l’art. 1690, VI. — Toullier, Des Lettres de change, n° 383. — Troplong, Vente, II,

(2) Traité des Sociélés civiles et commerciales, I. n° 479.

La très grande majorité de la doctrine admettait la solution inverse, avons-nous dit (1).

Des arrêts isolés (2) l’avaient suivie dans cette voie, mais sans succès.

Depuis les arrêts de principe de la Cour suprême, la question semble définitivement résolue.

Elle l’est dans le sens des nécessités pratiques, c'est évident. — Nous croyons qu’elle l’est aussi conformément aux principes eux-mêmes.

Nous laisserons de côté un argument qui pourtant a été mis en avant, mais auquel nous n’accordons pas grande confiance: on à fait le raisonnement suivant: si la signification est exigée en droit commun, c’est par interprétation de volonté, c’est parce que le débiteur doit être présumé n'avoir contracté que sous la condition d’être tenu au courant des cessions de la créance, afin de pouvoir à coup sûr se libérer valablement.

Cet argument nous semble porter à faux, et tomber sous l’objection présentée par les Cours d’ap-

(1) Notamment, Alauzet, Traité de Droit commercial III, n° 142.—

Beudant, note sous l'arrêt de Cass. du 8 mai 1878, précité. — Boistel, Précis de Droit commercial, n° 219. 746, 839. — Bravard-Veyrières, Trailé de Droit commercial, III, p. 141. — Duvergier, Vente,

IT, n° 212, -- Massé, Droil commercial, ? édit., III, n° 1573, IV, n° 2301. — Nouguier, Traité de la Lettre de Change, n°* 602,609. — Pardessus, Droit Commercial, 6* edit. II, 320. — Pascaud, Revue critique, 1878, p. 705 et seq.

(2) Lyou, 4 juin 1833, rapporté sous Civ. rej. 18 nov. 1833, Dalloz, J. G. V° Privilèges et hypothèques, n° 1267, 3. — Paris, 27 juin 1836, Dalloz, J.G. V° Effets de l'ommerce, n° 376, 2. — Alger, 7 mai 1870, D. 1871, 2, 1, (implicitement). — Agen, 27 déc. 1875, D. 1879, 1, 14.

pel: la publicité est d'ordre public, et elle a été organisée ici, nous l’avons vu, en faveur des autres tiers aussi bien que du débiteur; sil doit être averti de transport, c’est non-seulement pour sa propre utilité, mais encore pour pouvoir renseigner les autres intéressés qui s’adresseront à lui. Si donc le débiteur peut renoncer à ces garanties en ce qui le concerne, il est impuissant à disposer du droit des autres tiers à la publicité. Entre les parties la clause à ordre serait valable, et le débiteur qui a consenti à l'insertion de cette clause dans son obligation, ne pourrait refuser le paiement à la personne désignée par le dernier endos. — Mais elle serait inopposable aux tiers, et, par exemple, un second cessionnaire serait préféré au cessionnaire antérieur qui aurait négligé de notifier. L'erreur de ceux qui emploient cet argument consiste donc à partir du principe faux que la publicité n’est requise que dans l’intérêt du débiteur parce qu'elle s'adresse directement à lui seul: c’est la négation presque complète du principe de la publicité en matière de cession de créances.

Nous repousserons également, et pour les mêmes motifs, un argument très souvent présenté ; il n’est, au fond, que la reproduction du précédent sous une autre forme. Il consiste à dire que la clause à ordre n'est aucunement la négation du principe de la publicité, qu’elle en est au contraire l'application, et qu'elle équivaut d’une manière simplifiée à l’accomplissement des formalités de l’art. 1690 : la loi

Do Le à ane

n'ayant indiqué aucune condition de temps pour leur observance, l’acceptation peut intervenir avant le transport: or, la clause à ordre n’est pas autre chose qu’une acceptation anticipée.

Ce point de vue n’est pas moins inexact que le précédent.

D'abord, même en regardant la clause à ordre

comme une acceptation anticipée, il faudrait qu’elle fût constatée par un acte authentique pour être opposable aux tiers autres que le débiteur: (art. 1690, ?°). Or la question s’élèvera le plus souvent à propos d’un sous-seing. L’argument alors ne pourrait venir. Bien plus, et en supposant même cette clause insérée dans une obligation notariée, nous avons vu (n° 69) que l'acceptation ou la significa-

tion ne peut intervenir valablement qu'après la

cession qu’elle est destinée à publier: une notification anticipée équivaudrait donc, en droit, à l'absence totale de publicité, comme elle y équivaut évidemment en fait. Or, en admettant que l’on puisse renoncer à la publicité, ce qui est déjà très contestable, le débiteur ne pourrait, encore une fois, y renoncer qu’en ce qui le concerne : la clause à ordre, ainsi expliquée, vaudrait renonciation: elle serait donc inopposable aux tiers. |

Nous écartons donc les deux motifs ci-dessus, qui, invoqués à l'appui de notre théorie, ne pourraient servir qu'à la compromettre. Nous croyons que l’on peut, au contraire, trouver un argument de décision dans le raisonnement suivant :

Le débiteur, en consentant la clause à ordre, ne s’oblige pas purement et simplement envers le preneur : s’il en était ainsi, le débiteur ne se trouverait engagé envers les titulaires successifs que par suite de l'exercice, par eux, du droit, qui appartient au créancier, de vendre sa créance, c’est-à-dire par suite de véritables cessions : il faudrait alors, en effet, exiger l’accomplissement des formalités de publicité. Mais il n’en est pas ainsi.

Le débiteur s’oblige — et ce sont les termes mêmes de la clause à ordre — à payer au preneur ou à son ordre : il y à là, s’il est permis de s'exprimer ainsi, une obligätion subjectivement alternative : une obligation qui a un seul objet, mais deux titulaires actifs destinés à venir à défaut l’un de l’autre; l’un, c’est le créancier — l’autre, c’est la personne que désignera définitivement, soit le créancier lui-même, soit toute personne à laquelle il aura délégué ce droit, le plus souvent moyennant finance (1). Le débiteur n'aura jamais été tenu qu’envers le créancier, s’il n’use pas de l’ordre — ou le dernier endossataire, s’il a profité de la faculté de désignation.

Que cette conception de la clause à ordre soit exacte, nous en trouvons la preuve, non-seulement dans la formule même de cette clause, mais encore

(1) La clause à ordre confère donc au créancier une sorte de droit de présentation, et c’est proprement ce droit qu'il transmet par l’endossement : le dernier endossataire, n'ayant pas usé de son droit de désignation, reste le dernier désigné, et touche.

Il y a là une analogie frappante avec la transmission des offices ministériels.

dans l’un des effets spéciaux qu’elle produit: les exceptions personnelles au titulaire actuel ou inhérentes au titre lui-même sont les seules qui soient opposables à ce titulaire. Nous avons justifié cette conséquence (n° 72, 2°) par l’idée que le débiteur s’est engagé directement envers ce dernier titulaire : et nous ne croyons pas qu’une autre explication soit possible. LHTCE

La question se trouve ainsi singulièrement réduite, et ramenée à l’examen du point suivant :

Peut-on valablement s’obliger envers une personne indéterminée à désigner par un tiers ?

L’affirmation est certaine.

Elle ressort d’abord du grand principe de la liberté des conventions : cette clause n’a, en effet, rien d'illicite (1) ni d’immoral, et nous ne connaissons aucun texte ni aucun principe qui fasse obstacle à sa validité.

Bien plus, la loi elle-même reconnait des exemples d'obligations de cette nature : pour n’en citer qu'un, la vente avec déclaration de command n’est pas autre chose (2). Les relations de vendeur à acheteur et les obligations qui en découlent naissent directement entre le vendeur et le tiers que désignera le commandé.

La véritable nature de la clause à ordre maintenant

(1) Puisqu'il est certainement permis de l'insérer en matière commerciale. à

(2) Le décret du 13 septembre 1791 organisait la déclaration de command. Les art. 705, 507 et seq. du Code de procédure en règlent les effets dans un cas spécial.

dégagée, nous voyons qu'il n'y à rien dans cette convention, dans cette obligation envers une personne à désigner par une personne déterminée, qui soit spécial aux obligations commerciales (1); le principe de la liberté des conventions, déjà invoqué, doit la faire admettre dans tout contrat. |

Le Code de commerce lui-même vient fortifier la démonstration que nous venons de tenter, en faisant une application du principe que la clause à ordre peut être insérée dans une obligation civile: c'est ce qui résulte de la combinaison des deux axiômes suivants :

Le Billet à ordre renferme essentiellement la clause à ordre ;

Or, le Billet à ordre peut constater une obligation civile : l’art. 636 C. Commerce le reconnait formellement: « Lorsque les billets à ordre... n'auront pas pour occasion des opérations de commerce ».

Si cette clause est organisée au Code de commerce, c'est que son usage était, en fait, lors de la rédaction des Codes, et est resté presque entièrement, exclusif au Droit commercial: la première application qui en a été faite en matière civile — au moins le premier procès que cette application ait soulevé — remonte seulement à l’année 1830, et est donc de beaucoup postérieure à la publication des Codes.

(1) Parmi les effets spéciaux que nous avons signalés de cette clause, il n’en est pas un, on l’a vu, que l'or ne püt obtenir, par une stipulation expresse, dans une obligation civile. Or, l'intention des parties est évidemment de faire produire ces résultats à la clause à. ordre ; il y a donc lieu de les sous-entendre, en faisant application de l’art, 1156 du Gode civil.

Nous concluons que la clause à ordre n’est pas spéciale aux actes commerciaux, et qu’elle peut être introduite dans une obligation civile constatée par par sous-seing ou par acte notarié. |

Cette solution ne présente aucun inconvénient pratique, lorsque la créance est constatée, et la clause à ordre insérée dans un sous-seing (effet de commerce ou billet civil), ou dans un acte authentique en brevet. Car c’est alors sur le titre même que se constatent les transmissions, à peine de nullité de la cession.

Le débiteur qui veut payer doit se faire représenter et même remettre le titre (p. 241, 3°).

Le tiers qui voudra acquérir la créance ou la recevoir en gage se la fera produire, ainsi que la prudence le lui commande.

Ce faisant, il constatera le nom du titulaire actuel, qui est à son égard, le dernier endossataire; il ne pourra donc être victime d’une surprise: l'unité de titre est sa sauvegarde.

Mais le danger se révélerait si la dette était constatée par un acte authentique en minute. En effet, il existe alors deux titres: la minute, qui reste chez l'officier ministériel, et la grosse qui est remise au créancier ; or, l'endossement se fait sur la grosse, qui circule ainsi. Si donc le débiteur paie sur la minute, qui ne porte aucune trace des cessions successives, il est exposé à se voir représenter une grosse dûment endossée, et au titulaire de laquelle il ne peut refuser le paiement; il se trouve ainsi exposé à verser deux fois la somme, si par un oubli

très excusable il ne pense pas à se faire représenter la grosse avant de payer la première fois. Le débiteur a bien alors la condictio indebiti contre le preneur, mais ce recours peut être insuffisant, par suite de l’insolvabilité de ce dernier.

C’est en présence de ce danger que la jurisprudence a si longtemps hésité à entrer dans la voie où elle s’estengagée définivement à lasuite deladoctrine: toujours il y a dans sa résistance aux innovations, une raison pratique. Ici, la raison était, et la jurisprudence à fini par le reconnaitre elle-même, insuffisante pour faire rejeter un solution conforme à tous les principes, et rendue nécessaire par le développement des transactions.

13. — La Cour d'Alger (1) a tiré de cette décision une application intéressante: elle a décidé qu'une obligation garantie par hypothèque peut être stipulée cessible par endossement.

Cette solution est forcée au point de vue des principes : la créance étant cédée et pouvant être cédée par endossement ou par tradition, l’hypothèque, droit accessoire, doit la suivre et emprunter son mode de transmission : art. 1692.

Elle n’a pourtant pas été admise sans difficulté. On lui a reproché de faire renaitre le régime, dont

(1) 7 mai 1870. D. 1871, ?, 1. — Dans le même sens, Cass. 15 mars 1825, D. 1825, 1, 201. — Rouen, 25 mars 1830, D. 1831, 1, 303. — Troplong, Vente, IT, n° 906. — Lyon, 4 juin 1830, D. 1833, 1, 353.—t'ontrà, Cass. 10 août 1831, D. 1833, 1, 353, cassant l'arrêt de la Cour de de Lyon, sur plaidoierie de M. Dalloz. :

l'expérience a révélé tous les dangers, de la loi de messidor an III, et de la mobilisation exagérée du crédit. On a fort bien répondu à cette objection en faisant remarquer que les inconvénients signalés provenaient uniquement de la trop grande facilité accordée pour la constitution de l’hypothèque, permettant au propriétaire terrien d’user de son crédit en prodigue qui n’aperçoit pas la portée de ses actes. Mais, une fois l’hypothèque établie à la sûreté d'une créance, qu'importe son facile déplacement ? Parce que son titulaire aura changé, en grèverat-elle plus lourdement le sol ? Est-ce, au contraire, l'intérêt du créancier que l’on a en vue, et veut-on empêcher qu'il dispose trop facilement de l’hypothèque ? Mais ceci se comprend moins encore : s’il a la capacité de disposer de la créance, il doit avoir celle d’aliéner également avec elle l’hypothèque, qui n’a d'utilité que pour le propriétaire de la créance.

Si l’on décidait que l’hypothèque ne peut suivre la créance dans sa transmission par endossement ou tradition, ce droit réel périrait faute de soutien.

De quel droit viendrait-on défendre au créancier primitif, titulaire de l'hypothèque, d'en disposer comme de ses autres biens et l’en exproprier ?

74. — Le procès de la clause à ordre gagné, celui de la clause au porteur doit l’être également; il n'existe, en effet, aucune différence de nature entre ces deux conventions : comme la clause à ordre, la clause au porteur est un engagement direct envers une personne dont la détermination est remise au

créancier ; seulement, l’'endossement sera ici remplacé par la tradition du titre. L’effet de cette clause est donc d'incorporer la créance à l’écrit qui la

constate ; la créance se concrétise, s’assimile aux meubles corporels, et tombe, comme eux, sous l’application de l’art. 2279 (1).

On doit remarquer que la clause au porteur ne présente pas l'inconvénient grave que nous avons signalé pour la clause à ordre, à raison de l'existence possible d’un double titre. En effet, le paiement, ici, ne peut être fait sur la minute, puisque la produc-

tion de la grosse seule peut en faire connaitre le por-

teur, à qui l’on doit DAV