LE DÉBITEUR

121. — Quelles personnes doit comprendre cette seconde catégorie ?

D'une manière générale, toutes, celles : à qui doitêtre adressée la notification.

Cette formule ressort avec certitude de ja. remarqué suivante : le débiteur n’est ici un tiers que parce que la publicité à été organisée surtout en sa faveur: or la publicité, quand elle est nécessaire, doit le toucher directement (art. 1690). Donc, quand une notification à

(1) Dans ce sens, Aubry et Rau, IV, 2 359 bis, texte et note 14; Douai, 17 Juillet 1833, D. 1833, 2, 198 et S. 1833, 2, 502; Bordeaux 10 février 1837, D. 1838: ?,; 159 et S. 1837, ?, 288; Montpellier, 3 mai 1841; S. 1841, 2, 332; Paris, 10 mai 1845, D. 1845, 2, 156; Lyon» 16 juin 1874, D. 1876, 2, 171.

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lui adressée n’est pas nécessaire, il n’est pas un tiers,

122. — Notre définition semble tout d’abord trop étroite, mais elle s'étend beaucoup plus qu’elle ne semble le comporter à première vue, par suite de certains principes propres au cautionnement. :

123. — Elle comprend en première ligne les débiteurs personnels, directs : c’est indiscutable.

Alors même qu'ils seraient tenus solidairement ou que l'obligation serait indivisible (1).

Tous sont des fiers.

Si la notification n’a été adressée qu'à l’un d’eux, celui-là me peut se prévaloir du défaut de notification à ses co-débiteurs : chacun ne le peut qu’en ce qui le concerne. Tout cela est l’évidence ; mais — et c'est ce que nous voulions arriver à déduire, — les tiers non débiteurs, les tiers de la première catégorie, eux, peuvent prétendre que la publicité, ayant été incomplète, ne les a pas touchés : s’ils ont eu connaissance de la cession, c’est une connaissance de fait, insuffisante pour suppléer la publicité légale.

124. — Au contraire des débiteurs principaux, la caution personnelle, et à plus forte raison, la caution réelle n’ont pas droit au titre de tiers, ni à l'avantage de pouvoir opposer le défaut de publicité, de leur chef, du moins.

(1) V. n° 66 : la solution alors donnée se fortifie de celle que nous en tirons ici. Tout le monde reconnait que {ous ïes débiteurs solidaires sont des tiers: 6r, pour qu'un débiteur puisse être un tiers il faut, nous venons de le démontrer, qu’il ait droit à une notification directe

Mais elle peut — et c’est ici qu’intervient le correctif signalé, — emprunter la qualité de tiers du débiteur principal. En effet, (art. 2021 et 2011 à 2013) la caution n’est obligée de payer qu'à défaut du débiteur, là, par conséquent, où le débiteur devrait payer lui-même. Et ceci se comprend : si la caution était tenue envers le cessionnaire alors que le débiteur principal ne le serait pas, ou bien elle serait dépourvue de recours contre le débiteur principal, car elle n'aurait pas payé la dette au véritable créancier de ce dernier; ou bien on lui accorderait ce recours : et alors le débiteur principal se verrait indirectement opposer la cession, dont il n'aurait cependant pas reçu notification.

Cette solution vérifie, comme la preuve directe d’un corollaire l’exactitude du théorème, la décision que nous avons donnée (n° 67), en établissant que la notification, en cas de cautionnement, ne doit être adressée qu’au débiteur principal : c’est lui qui représente la caution.

Il y a grand intérêt à constater que la caution n'est pas un tiers, mais qu’elle peut opposer le défaut de notification du chef du débiteur : les deux situations sont loin d’être identiques. La caution ne peut, dans notre système, se prévaloir de ce fait que si la notification n’a pas été adressée au débiteur qu’elle à cautionné, et dans la mesure où ce débiteur eût pu le faire lui-même : tandis qu’un tiers eût pu opposer cette négligence par cela seul que l’un quelconque des débiteurs principaux n’a pas été prévenu (n° 123).

- 195. — La solution d’une question très controversée ressort incontestablement, pour nous, de ce que nous venons de décider à propos de la caution.

On s’est demandé si la caution réelle, en admettant qu’elle ait le droit de purger et qu’elle l’exerce, peut s'opposer à ce qu'un cessionnaire de la créance hypothécaire vienne former sur l’immeuble la surenchère du dizième, avant que le transport ait été notifié.

Beaucoup d’auteurs ont rattaché cette question à celle de savoir si le cessionnaire peut, avant notification, fairgf des actes conservatoires.

On varie d'abord sur la réponse à donner à cette dernière question : M. Laurent (1) refuse ce droit au transportuaire, en se basant sur la définition beaucoup trop étendue qu'il a donnée du mot «tiers » (2). M. Troplong (3), après avoir fortement motivé le même avis au nom des principes, finit par lui accorder en détail chacun des droits conservatoires. Une pareille hésitation se remarque enfin dans tous les auteurs ou arrêts qui ont eu à trancher cette question de principe.

Si l’on admet que le cessionnaire peut procéder à ces actes (4), on se demande ensuite subsidiairement, en examinant un à un tous les actes à propos

(1) XXIV, n° 520 et seq.

(2) Suprà, n° 111:

(3) II, n°‘ 880, seq.

(4) C’est la doctrine généralement admise: V. notamment Limoges, 20 avril-1887, S, 1888, 2, 156.

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desquels la controverse peut s'élever, s’ils constituent ou non des actes conservatoires; et là encore nouùs rencontrons les mêmes contradictions, la même confusion. L’impression qui se dégage des solutions généralement admises, c’est qu'à défaut de principes, les auteurs et les arrêts se guident par l'équité. M. Colmet de Santerre (1), qui évite à dessein de généraliser la question, donne la note de ces décisions d'utilité : il recherche, à propos de chacun des actes, « s’il importe que l’acte émane de l’ancien créancier ou de cessionnaire. »

Pour nous, l’hésitation n’est pas permise: si notre principe est juste — et nous croyons l’avoir démontré, — les décisions suivantes, qui en découlent logiquement, le seront également.

Il faut distinguer si l’acte prétendu conservatoire s'adresse à un tiers ou à une autre personne :

Dans le premier cas, seulement, la question des actes conservatoires se pose, et nous verrons qu'elle s’y réduit à fort peu de chose.

Dans le second cas, le non tiers ne peut pas plus invoquer le défaut de notification à l'égard des actes conservatoires qu’il ne le pourrait à l'égard des autres actes.

La question que nous discutons revient donc à nous demander d’abord, si la surenchère s'adresse à un tiers ou à un non tiers. Or nous avons prouvé, dans ce même numéro, que la caution n’est pas un tiers; de

(1) VII, n° 137 bis, IV.

plus, on ne se trouve pas ici dans le cas exceptionnel où elle peut revendiquer, ce titre du chef du débiteur principal: ce dernier ne pouvant évidemment pas s’op-

poser à la surenchère, qui ne produira contre lui aucun

effet. Donc la caution ne peut s'opposer à la surenchère du dizième sur le fondement de l’absence de notification.

* La même solution s’imposerait, a fortiori, si, au lieu d’une caution réelle ayant hypothéqué son bien à la sûreté de la dette d'autrui, il s'agissait d’un simple tiers-détenteur, d’un acquéreur complètement étranger à la dette: celui-là serait penitus extraneus, et n'aurait jamais aucun droit à la protection de l’art. 1690 (1).

De même, le détenteur du titre peut être actionné en restitution par le cessionnaire sur la simple justification du transport, et sans que la publicité en soit nécessaire à son égard.

Il convient de remarquer que les solutions auxquelles nous a conduit et nous conduira encore notre criterium se rapprochent très sensiblement de celles auxquelles le bon sens et l'équité, en l'absence de principes directeurs, ont conduit la jurisprudence et la plupart des auteurs.

(1) Dans le même sens, et pour des motifs très divers: Colmet de Santerre, loc. cil.; Duvergier, IL, 205; Marcadé, VI, sur l’art. 1690 ; Troplong, Il, 895; Rej,, 2? juillet 1828, D. Ve Vente, n° 1734; Aubry et Rau, IV, ? 359 bis, note 3.

Secüs, Laurent, loc. cit.

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196. — En résumé, les TIERs qui peuvent se prévar loir du défaut de notification sont:

1° Le débiteur principal (soit qu’il use lui-même deson droit, soit que la caution l’exerce en son nom);

2° Le second cessionnaire ;

3° Le créancier gagiste;

4 Le créancier saisissant ;

9° La masse de la faillite.

A l'égard de tous autres intéressés, la cession produit effet solo consensu, comme entre les parties: ce n’est pas, en effet, dans leur intérêt que la translation de la créance à été retardée au moment de la notification, et elles ne peuvent ni se prévaloir du défaut de publicité, ni même en profiter indirectement.