Tout nexum est donc, à notre point de vue
un contrat obligatoire.
Mais la réciproque serait inexacte: Tout contrat obligatoire n’est pas et ne peut pas être un nexum, parceque tout contrat indifféremment ne peut pas revêtir la forme per æs et libram.
Il faut d’abord, nous l'avons vu, que la pesée soit nécessaire ; l'obligation doit donc naître à propos de choses quæ pondere constant.
Ajoutons qu'elle doit avoir pour objet AU PLUS LA RESTITUTION DU MÊME GENUS. La dation ne pouvait, en effet, à l’origine, rendre obligatoire un pacte tendant à une autre chose qu’à ce qui était compris dans cette dation (1): c'était donc: uniquement un prêt (Darlehn), qui pouvait faire l’objet du nexum.
Nous en concluons : on pouvait convenir que la restitution ne porterait pas sur la totalité de la quantité prestée, parce que le pacte joint à une dation, la nuncupatio, pouvait, en énonçant l'obligation de restitution, ne pas viser cette valeur tout entière (2) ; mais, — et nous attirons d’une manière toute particulière l'attention sur ce point, qui sera la base de notre système sur le nexum, — une quantité supérieure ne pouvait être promise, parceque, dépassant l’objet de la dation, elle eût tendu à la création d’une obligation
(1) Accarras. Précis de Droit Romain IT, n°° 589, 3°, et 647.
(2) V. des exemples nombreux de cette faculté de restriction äe la nuncupalio, dans un cas assez voisin du nôtre, dans la lex mancipii, qui, elle aussi, était une nuncupalio : Vorcr, Das civil-und criminal Recht der XII, Tafeln. IT, 2 85.
qui n’y était pas contenue. En un mot, l'obligation née du nexum ne pouvait s'étendre qu’à la quantité pesée, qui, seule, était couverte de la forme per æs et libram.
Par suite, la convention portant que des intérêts (fenus) seraient dus, NE POUVAIT ÊTRE COMPRISE DANS LA NUNCUPATIO et RÉSULTER DU NEXUM.
Comment lui donnait-on force obligatoire, ou du moins, en obtenait-on l’équivalent? |
A l’origine, le débiteur mancipait, avec clause de fiducie, au créancier, soit l’un de ses biens, dont les fruits ou revenus devaient être perçus et gardés par ce dernier; soit même l’une des personnes soumises à sa puissance, dont le travail profitait au prêteur : tous avantages qui devaient lui tenir lieu d'intérêts. Ce fut, à toute époque, la fonction unique de l’antichrèse (1).
Plus tard, lorsque la stipulation fut introduite (2), elle servit à exprimer la convention usuraire, et remplaça presque complètement l’antichrèse.
Toutes les fois que nous aurons, dans le courant de cette thèse, à viser la dette d'intérêts, nous n'aurons évidemment à nous référer qu'au cas où il y a
(1) L. 11, 8 1 D. de pign. et hyp. XX, 1. — L. L. 14, 17, C. de Usuris, IV, 3, surtout, L. 8, D. De quib. caus. pign. XXII, 2. — L. ?, C. De partu pign., VIII, 2. Une constitution de Maximien et Dioclétien, devenue la L. 12, C. De oblig. et act. et la novelle 134, ch. 7, de Justinien, prohibèrent la dation en antichrèse des enfants du débiteur.
(2) Elle le fut certainement après le nexum, mais bien avant sa disparition (cf. p..n. )
Se ss
stipulation: la créance d'intérêts étantremplacéé, pour
le créancier, dans l’antichrèse, pas un le ce un droit de jouissance.
15 bis. — La distinction des intérêts et du pie se fortilie, du reste, par l’analogie du nexum, avec le mutuum de l’époque classique, qui lui à succédé dès son abolition, et qui, nous allons le montrer, fonctionnait déjà pour les prêts de choses de genre, même d'argent : là aussi, et ce point ne saurait être contesté, la convention d'intérêts devait emprunter la forme d’une stipulation pour être obligatoire.
16. — Enfin, le nexum ne s’appliquait, dans l'opinion courante, qu’au prêt d'argent (1).
M. Voir, dans son récent et savant ouvrage sur les XIT Tables (2), conteste, après Sell, cette manière de voir : d'après lui, le nexum aurait pu avoir pour objet toute chose appréciable au poids ha Ponderabile).
Il donne comme arguments : l'extension certaine du mutuum, succédané du nexum, à toutes les choses quæ pondere constant; la généralité des termes dont
(1) Accarras. Précis de Droit Romain, IE, p. 416, note 1. UNtTerxozz-
. ner, Lehre des Rom. Rechts von dèn Schuld-Verhattn. II p..29. M.
Grrauv, des Nexi, p. 442, allant plus loin, présume, mais sans invoquer aucun argument à l'appui de cette supposition, que le nexum s’appliquait seulement aux prèts considérables, tandis qu’en pratique le muluum était réservé aux dettes de peu d'importance. Cette hypothèse nous semble fort risquée, en présence de l'unanimité des textes nous montrant les nexi comme des plébéiens ruinés qui n'ont jamais pu jouir d’un crédit bien supérieur à la valeur dont leur addiclio dédommagerait leur créancier.
(2) Das civil-u. criminal Recht der XII Tafeln, TH, 2 122.
ie
se sert Gajus (1) pour indiquer le champ d’applica-
tion de la solutio per æs et libram, champ d’applica-
tion qui, dit-il, est identiquement le même que celui de l'obligation per æs et libram. Enfin les expressions dont se servent les XII Tables (2) pour désigner l’objet du nexum : pecunia nuncupata, et non pas seulement : nuncupalum æs. :
Ces raisons nous paraissent peu décisives :
L’argument tiré de ce que le mutuum s’étendait à tous les objets quæ pondere constant, ne prouve rien : le mutuum, en effet, s’appliquait également aux choses quæ numero mensurave constant (3). Or, le nexum n£ les comprit forcément jamais ; il faut en conclure que le domaine du nexum n'était pas identique à celui du mutuum, et qu’il était beaucoup plus restreint. Que devient alors l’argument déduit par Voigt ?
Son second motif reçoit la même réponse : la solutio per æs et libram s’appliquait même à la dette résultant d’un judicatum et à celle qui naïssait d’un legs per damnationem (4). Or le nexum n'avait évidemment pas contribué-à la naissance de ces obligations. Donc, en admettant même que les termes de Gajus étendissent la solutio per æs à tout genre qui se pèse, cela ne prouverait pas que ce genre püt être dû en vertu d’un nexum : c'est que la règle quæ jure contra-
(1) Comment. III, 173 et 174.
(2) Table V, fr. 13.
(3) Gajus, IIX, 90.
(4) Gajus LIL, 173 et 174.
