CHAPITRE III Caractères juridiques du nom

Le nom partage avec le bon sens, s’il faut en croire Descartes, le privilège d'être la chose du monde la plus répandue. Il est, en effet, un fait ccmmun à tous les hommes, parce qu'il est le résultat d’une nécessité sociale universelle. Mais, pour être une chose courante, le nom n'en est pas moins d’une nature complexe ; à l'analyse, de délicates difficultés surgissent quand il s’agit de déterminer ses véritables caractères juridiques ; à part la non-commercialité, il n’en est pas un qui ne fasse l’objet de controverses, tant en doctrine qu'en jurisprudence. — Nous allons essayer tout de même, à la lueur des principes généraux du droit et des rares textes que nous possédons, d'éclairer la physicnomie particulière du nom des personnes.

1° Le nom est hors commerce. — « C’est, de tous les biens, celui qui est le moins dans le commerce ; 1: est défendu de l’aliéner et de l’envahir » (1). Il se rattache, en effet, étroitement à l’état des personnes dont il révèle la filiation : il est, comme on l’a dit,

(1) Merlin, Répert, V° Nom, 8 2, 1,

cé DOTE

l'étiquette de leur état civil et, à ce point de vue, il est la marque de leur personnalité. Or, il est constant que l’état civil des personnes s'impose à elles comme les faits indiscutables sur lesquels il repose et que la volonté la plus expresse demeurerait impuissante à l’aliéner. Le nom s'identifiant avec l’état, diont 11 n’est que la manifestation extérieure, doit donc participer de sa non-commercialité (4). « C'est le seul bien, dit Denisart, indépendant des caprices et des révolutions de la fertune ». Tout acte ayant pour but de trafiquer du nom, qu'il s'agisse d’une cession, d’un échange, d’une denation, d’un legs, d’une transaction, serait nul pour défaut d'objet et dépourvu de tout effet (art. 1128 C. civil). Ce point, avons-nous dit, est unanimement admis en doctrine (2) et en jurisprudence (3) ; il n'y aurait aucune excepticn à faire si un avis du Conseil d'Etat, du 12 mai 1819 (4), n'avait consacré la validité du renoncement contractuel au droit de contester le nom d’une personne ou de s’opposer à sa concession par le chef de l'Etat. Un pareil engagement devrait donc être tenu pour valable, mais il ne lierait que celui qui l’a contracté (art. 1165, C. civil). C’est donc à tort que le Conseil d'Etat a cru pouvoir l'opposer aux homonymes qui n'avaient pas été parties au contrat, bien qu’ils fussent parents du débiteur (5).

(1) Cassat., 16 mars 1841.

(2) Marx, loc. cit., p. 12. Vallentin, loc. cit., p. 95. Tournade, loc. cit., p. 21. Bouvy, loc. cit., p. 88. Salveton, loc. Cit., D: 312, Dubois de Bélair, loc. cit., p. 30. D'Haucourt, loc. cit., p. 40.

(3) Cassat., 29 juin 1825 (D. 25. 1. 351). Douai, 26 décembre 1835 (D. 38. 2. 109). Paris, 4 décembre 1863 (D. 64. ?. 12). Lyon, 24 mai 1865 (D. 65. 2. 163).

(4) Sirey, 6. 2. 29.

(5) Ordonnance du 26 juin 1822 (S. 7. 2. ®),

Le principe cpposé était, au contraire, admis couramment dans notre ancien droit ; la condition de prendre le nom du disposant était une clause fréquente des instituticns d'héritier contractuelles ou testamentaires ; la validité en était subcrdonnée à la nen-opposition des mâles portant mêmes nom et armes (1). Quant à l'autorisation du souverain, exigée cependant par l'ordonnance d'Amboise (1555), elle ne fut jamais considérée comme nécessaire. Sur ce point comme sur bien d’autres, la loi resta lettre morte, et 11 pratique se perpétua jusqu'à la Révolution.

B3t-ce à dire qu'aujourd'hui la ecndition d'avoir à changer de nom, insérée dans un contrat, soit nécessairement une condition impossible ? On l'a prétendu (2). A supposer qu'il en soit ainsi, la nullité de la condition entraînerait la nullité de la convention (art. 1172), à moins qu'il s’agit d’une donation, auquel cas elle serait simplement réputée non écrite, comme dans un testament (art. 990).— De l'avis général, il n'y a pas de solution absolue et ii convient de distinguer suivant l'intenticn des parties : s’il n'entre pas dans leur intention de recourir à la voie administrative, la condition sera nulle comme ayant un chjet impossible ; dans le cas contraire, la condition sera pleinement valable (art. 1171, C. civil). Pourquoi cette différence ? Parce que, dans la deuxième hypothèse, la condition se ramène à celle-ci : « Si le créancier demande et chtient du gouvernement l'autorisation de changer de nom ». C’est done une condition licite, dont la réalisation dépendra à la fois de la volonté d'une des parties et de la volonté d’un tiers ;

(1) Denisart. Répert. V° Nom, n° 7.

(2) Merlin. Répert. V' Promesse de changer de nom,

c'est une condition mixte (art. 1171, C. civil) (). L'objection de Merlin, qui fait de la condition de changer de nom une clause toujours nulle, sous prétexte qu’en cas de refus du gouvernement de satisfaire à la demande, la réalisation de la condition constituerait une viclation de la loi, tombe devant cette distinction ; de deux choses l’une : où bien le changement de nom se fera sans l'autorisation du gcuvernement, et alors la condition sera nulle, ou bien une demande en concession sera faite au chef de l'Etat. S'il donne l'autorisation, la conditien esl réalisée ; s’il ne l'accorde pas, la condition est défaillie et le contrat tombe tout entier. L’intention des parties découlera donc de leur conduite à venir. — Il va sans dire que le délai imparti au créancier pour faire sa demande serait parfaitement valable. En l’absence d'un délai, la demande pourrait être faite à toute époque ; néanmoins, l’inaction du bénéficiaire, si elle se prelongeait trop longtemps, autoriserait le disposant ou ses héritiers à le mettre en demeure d'agir ; la condition pourrait même être tenue pour défaillie (2). — Pour qu'elle fût réputée accomplie, il faudrait que la concession portât sur tous les noms spécifiés dans l'acte et que le bénéficiaire en fit un usage effectif. Dans le cas où il serait décédé avant d'avoir fait la demande, ce droit passerait-il à ses héritiers? La Cour de cassation l’a admis dans une espèce cù le donataire avait, en fait, porté le nom du donateur du jour du contrat jusqu'à sa mort (3).

(1) Cassat., 13 janvier 1813 (rapporté par Merlin, loco citato) ; 4 juillet 1836 (S. 36. 1. 642).

(2) La Guadeloupe, 8 avril 1829. (Sous Cassat., 16 juillet 1836 précité).

(3) Cassat., 21 août 1848 (D, 48, 1. 293),

2" Le nom est inamissible, c'est-à-dire qu'il est transmis nécessairement par la filiation. Ce caractère, dans ses conséquences, ne se confond pas avec le précédent. S'il résulte de sa non-commercialité que le nom, une fois acquis, ne peut pas faire l’objet d'une cession, il découle de son inamissibilité qu'il ne peut pas ne pas être acquis. L'enfant, nous le supposons légitime, ne peut pas le répudier : « il s'impose à lui en même temps qu'il lui appartient », à la façon de la succession nécessaire du droit romain.— C’est le résul{at du principe de la patrimonialité du nom, confirmé par les ordonnances de 1555 et 1629 et par les lois révolutionnaires (décret des 19/23 juin 1790, art. 2 et loi du 6 fructidcr an 11, art. 1er). Il en résulte que le premier effet du nom est de créer une obligation à sen titulaire : il doit le prendre.

3 Le nom es! imgprescriptible. — Gcenséquence logique et légalement reconnue de la non-commercialité, puisque la prescription est encore un mode d'acquisition repcsant sur une présomption d’aliénation (art. 2226, Code civil). Néanmoins, la prescriptibilité tant extinctive qu'acquisitive du -nom est soutenue par une nouvelle école dont M. Tournade (1) s’est fait, au cours de ces dernières années, le champion déterminé. L'usage, dit-il, est la règle et l'arbitre d’une langue, « arbitrium et jus et norma lcquendi » : l'usage est la source même à laquelle chaque chose est redevable de son nom : un bois s'appelle bois, un chien s'appelle chien, parce que l'habitude à été prise de leur donner quetidiennemient ce nom, et l'on con-

(1) Tournade, p. 2? et suivantes.

coit très bien que le vocabulaire de la langue puisse se modifier sous l’action du temps, par la dispariticu de certains ncins et par la création de nouveaux termes. Pourquoi faire arbitrairement une exception peur le nom des personnes ? Pourquoi cette immutabilité de parti-pris ? On ne voit pas bien l'intérêt capital qu'il y a à bannir les désignations actuelles sous lesquelles sont connus les individus, pour les affubler, au nom d'un principe imaginaire, d'une appellation inconnue, sous prétexte qu’elle était celle de leur famille au XV° ou au xvi° siècle ! L'intérêt général est, bien au contraire, d'éviter le plus possible ces mutations perpétuelles, qui jettent le déscrdre dans les relations de tout crdre. Passe enccre si l'imprescriplibilité avait pour résultat le maintien du nom originaire de la famille ; on comprendrait, alors, qu’on voulût perpétuer dans le cours des âges, pour des raisons d'harmonie et de pratique, l'étiquette sociale des familles, qui constituent la nation. Mais il n’en est pas ainsi, par cette simple raison qu’il n’y à pas, dans lhistoire, de date fixe à laquelle on puisse remonter piiur déterminer, sans discussion possible, L2 nom légal d'une famille. Il arrivera donc ceci : en substituant le nom ancien au nom actuel, le juge ne fera, bien souvent, que consacrer le résultat d’une mutation ancienne. N'est-ce pas là la condamnation même du principe de l'imprescriptibilité et la confirmation indirecte du pouvoir acquisitif de l'usage ? M. Tournade se hâte d'ajeuter qu'il n'entend pas, par ce moyen, donner une prime à la fraude ou au caprice, en couvrant les changements de nom volontaires et spontanés ; loin de lui la pensée de favoriser les murtalions faites aux dépens du nom traditionnel de la

famille ; ainsi, un petit-fils doit pouvoir parfaitement revendiquer le nom de son grand-père, le temps n'ayant pas encore mis son sceau à la modification. Mais qu'une dénomination qui est l'objet d'une possession ancienne « et présentant des caractères suffisants de durée et de notoriété », fasse place, sans raison aucune, à un nom] depuis des siècles abandonné, voilà ce que M. Tournade ne peut se résoudre à accepter. Non pas, dit-il, qu'il faille admettre une prescription à jour fixe, pareille à celle que le code a réglementée pour l'acquisition de la propriété ordinaire ; on ne peut songer à l'appliquer ici. « Les faits de possession propres à confirmer la composition des noms patronymiques ne sont soumis, ni aux règles de la loi en matière de prescription acquisitive de propriété, ni à celles d'état en matière de légitimité, ni à celles de la tenue des actes d'état civil ; c'est une question de fait résultant de l'usage et de la volonté persistante des parties » (4). Il s’agit simplement de reconnaître, en principa, le pouvoir acquisitif du long usage et de conférer aux tribunaux le droit d'apprécier souverainement s'il a présenté des conditions de durée et de notoriété suffisantes pour que le nom soit réputé faire partie du patrimoine de la famille.

A l'appui du système qui admet la prescriptibilité du nom, M. Marx (2) invoque les articles 1 et 2 de la loi du 6 fructider an 11. « Tout citoyen ne pourra prendre d'autres nems que ceux portés dans son acte de naissance » (art. 1). Il résulterait implicitement de ce texte que la loi consacre le pouvoir acquisitif

(1) Rapport Alméras-Latour précité.

(2) « Du nom des personnes », p. 16 et suivantes,

de l'usage, puisqu'elle ne fait aucune distinction suivant l’origine du nom ; l'enfant le reçoit de son père et il lui est acquis irrévocablement, qu’il soit le nom primitif de sa famille ou qu’il provienne de l'usage qu'elle en a fait. De même pour l’article 2, qui interdit, en principe, l'usage du surnom : en faisant exception pour « ceux qui ont été portés jusqu'ici », le législateur admettrait que certains surnoms avaient pu valablement se perdre par le non usage (pr'escriptibilité extinctive) ; or, un nom (il n'y a pas, en effet, de raison de le distinguer du surncm) ne disparaît vraisemblablement que pour faire place à un autre nom (prescriptibilité acquisitive).

Habilement présentée, défendue avec chaleur par ses partisans, la thèse de la prescriptibilité du nom séduit et attire (1) ; mais elle ne retient pas, parce qu’elle est toute en surface. Attribuer à l'usage la création des noms de personnes, c'est prendre l'effet pour la cause : leur origine ne peut être trouvée que dans une « nécessité sociale » de synthétiser dans ur mot la personnalité complexe d'un individu ; or, considérée en elle-même, l'attribution du nom ne nécessite pas le concours du temps ; c'est un fait subit, spontané, instantané, résultant du besoin, pour la première fois manifesté, d'identifier une personne, fût-ce soi-même. Pour un individu donné, cette nécessité apparaît à une minute précise: cette minute marque la naissance du ncm qui lui est attribué : sa création est donc l'œuvre d’un hbescin réalisé sur le champ. L'usage du nom ne témcigne que d'une chose : son attribution déjà faite et sa divulga-

(1) Voir la note de M. Appert sous Cassation, 10 novembre 1897 (S. 99, 1. 337).

tion. C'est donc un effet de l'attribution et non pas sa cause. — Ce n'est pas que la possession ne puisse jouer un rôle : nous verrons (1) qu'à défaut de titre faisant preuve du droit au nom, elle fournira une présomption qui en tiendra lieu ; comme dit Dumoulin, dont ncs adversaires se réclament à tort : « Vim, habet constituti, non dicilur præscriptio, sed tiiulus ». Son rôle est donc de servir de preuve subsidiaire du droit au nom, mais il se borne là. Il ne faudrait pas dire que la possession crée le nom mème ; 1l y a entre les deux notions toute la distance qui sépare le mode de création du mede de preuve. — D'autre part, est-il bien exact de soutenir que le nom légal des familles n’a jamais été fixé ? Il semble qu'il faut attribuer le mérite de cette mesure à l'erdonnance de 1555, car, combinée avec le principe de l'hérédité, l'interdiction de changer de nom conduit nécessairement à l’immutabilité. Qu'importe qu'en fait on ne puisse, bien souvent, remonter à cette époque et qu’il advienne de consacrer effectivement un nom acquis par une mutation prohibée! Faute de certitude, la raison se contente d'une simple préscmpticn ; faute de discerner le véritable nom, le juge cenfirmera celui qui a le plus de chance de l'être. Pour reprendre l'exemple de M. Tournade, si le nom actuel doit faire place au nom porté par la famille de l'intéressé au xvI‘ siècle, c'est qu'il est certain que le premier résulte d’un changement tandis que l’origine du second doit être tenue pour régulière jusqu'à preuve du contraire.

Qu'il s’ensuive des mutations et des inconvénients

(4) Voir le chapitre suivant.

pratiques, c’est possible. Mais vaut-il mieux consacrer la violation du principe d’immutabilité et fouler aux pieds les prescriptions nettement formulées du égislateur de 1555, de 1629, de l’an 11 et de l’an x1? Comment admettre qu'on puisse ratifier les entreprises des vaniteux et les manœuvres des intrigants sous prétexte qu'elles ont subi l'épreuve du temps ? Ne craint-on pas de les provoquer dans l'avenir en laissant espérer leur ratification ? — Quelle serait, d’ailleurs, la durée d'usage requise ? M. Tournade exige le laps de temps nécessaire à créer une notoriété suffisante du nom usurpé. Mais, quelquefois, un siècle n’y suffira pas ! d'autres fois, ce sera l'affaire d’un mois, d’une semaine ! Comment, dans ce dernier cas, ne pas y voir un changement spontané, que M. Tournade se défend de couvrir ! Comment peut-il aussi admettre qu'un petit-fils pourra touJurs, sans que sa demande puisse faire l'ombre d’une difficulté, réclamer le nom de son aïeul que son père aurait délaissé ?

Les arguments tirés de la loi de fructidor an II ne valent pas mieux, surtout si l'on tient compte que la loi fut motivée par des circonstances spéciales et destinée uniquement à réprimer les abus qui naquirent du décret de brumaire an 11. Aussi, ne peut-on pas donner l'article premier comme contenant une définit on générale du nom ; il ne renferme qu'un simpie rappel du principe qui interdit tout changement du nom traditionnel de la famille. C’est, sous une autre forme, le rencuvellement de la disposition de l'ordonnance d'Amboise. D'ailleurs, si l’on admet que le nom légal de chacun est irrévocablement celui qui est porté dans son acte de naissance, on se demande ce que font dans le code les

dispositions relatives aux rectifications de nom et comment M. Tournade lui-même peut admettre qu'un petit-fils est toujours en droit de revendiquer le nom de son grand-père ! — Enfin, l'argument à contrario üré de l’article 2,déjà suspect par définition, ne prouve rien. D'une part, il n’est pas nécessaire de supposer l'extinction, par le non usage, des surnoms qui n’ont pas été portés « jusqu'ici » ; le législateur a pu les supprimer en droit, alors qu'en fait ils étaient simplement abandonnés et susceptibles d'être valablement restaurés. — D'autre part, l'assimilation du nom et du surnom est arbitraire et inexacte. De ces prémisses fausses, on ne peut donc tirer des conclusions justes : ainsi, il n’est pas vrai de dire que la disparition d'un surnom appelle nécessairement la création d’un autre surnom. Mais, même en admettant qu'il en fût ainsi, il] ne s’en suivraif pas que la création du nouveau surnom serait l’œuvre de l'usage. Nous nous sommes déjà expliqué sur cette erreur qui consiste à confondre la preuve du nom avec son mode de création ; nous n’y reviendrons pas.

La jurisprudence a adopté un système intermédiaire entre celui de l'imprescriptibilité et celui de la prescriptibilité : le nom est insusceptible de se perdre par le non usage (1), mais il peut fort bien êlre acquis par le long usage (2). Le laps de temps

(1) Cassat 8 mars 1841 (S. 41, 1. 189). — Paris, d5 novembre 1858 (D. 59, 2. 92). — Grenoble, 29 février 1860 (D. 60, 2. 174). — Cassat., 2 février 1881 (D. 81. 1. 339). — Toulouse, 15 mars 1893, (D:.93. 2. 332). — Limoges, 22 juillet 1895 (D. 97. 2. 163). — Contrà : Cassat., 5 novembre 1860 (D. 60. 1. 489).

(2) Aix, 26 novembre 1859 (D. 59. R. 93). — Riom, 18 janvier 1865 (D. 65. 2. 17). — Cassat., 9 mai 1867 (D. 67, 1. 241). — Cassat., 26 novembre 1869 (D. 70. 3. 25). — Paris, 30 mai 1879 (D. 79. 8. 139). — Casat., 19 novembre 1891 (D, 93. 1. 244). — Cassat., 10 novembre 14897 (S. 99. 1. 397 et note de M. Appert).

nécessaire à l'acquisition est fixé par les tribunaux à cent ans, comme le jugeait le Parlement de Paris ; toutefois, les arrêts les plus récents ont reconnu au juge un pouvoir souverain d'appréciation pour établir, dans chaque espèce, la durée d'usage suffisante, füt-elle inférieure à cent ans. Cette façon de voir à conduit les tribunaux à refuser aux légitimes possesseurs d'un nom le droit d'en interdire l'usage aux usurpateurs, alcrs que l'usurpation remontait à une date suffisamment éloignée. Cest donc admettre la possession comme mode créateur du nom.

Ce système jurisprudentiel semble insoutenable. Théoriquement, les deux prescriptions, acquisitive et extinctive, peuvent se concevoir divisément et jouer chacune un rôle séparé ; mais, en matière de nom, la prescription est une, en ce sens que les deux rôles qu'elle peut jouer sont nécessairement réunis. Essaycns en effet de la dédoubler : admettre la prescription acquisitive sans admettre cumulativement la prescriphion extinctive, ainsi que le fait la jurisprudente, c’est reconnaître qu'on peut se trouver titulaire de deux ncims : l’un acquis par la filiation et non perdu, l’autre acquis par l'usage et reconnu. On imagine sans peine les conséquences de cette dualité nominale ! Et qu'on n’chbjecte pas que la femme mariée prend aussi le nom de son époux sans perdre son nom de Jeune fille, car l'option entre les deux noms n'existe pas pour elle comme elle se produirait dans le cas précédent ; le nom: du mari, et celui-là seul, est obligatoire, en scrte que la femme ne saurait avoir le choix. — La distinction de la jurisprudence ne se comprend pas ; elle est aussi inacceptable qui si elle reconnaissait le pouvoir exlinctif sans admettre le pouvoir acquisitif, ce qui conduirait à l'absence de tout nom.