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sur l’idée d’un mandat accepté par le notaire ; maïs ce mandat peut être tacite et résulter de ce fait que le notaire a traité seul avec l’emprunteur sans le mettre en relation avec le prêteur. » C’est en effet l’opinion souvent admise par la doctrine (1) et par la jurisprudence (2) ; néanmoins, nous la considérons comme une erreur.

En quoi consistent en effet les diverses missions qui sont confiées au notaire, lors de la conclusion de l’acte ? En des vérifications d'identité, de capacité, de propriété, de valeur d’immeubles, qui sont toutes des vérifications essentiellement matérielles. Done, le notaire en ce faisant n’accomplit que des actes purement matériels; il consulte divers papiers, se rend au besoin sur les lieux pour juger de l’importance, de l’état, de la situation, en un mot de la valeur, de l’immeuble offert en garantie du prêt. Il n’y a là, nous le répétons, que des actes abso-

(4) Voir entre autres : BaAuBy, p. 299. — TRÉCA, p. 148. — ELoy, tome II, n° 762. — Cf. BAYLE, thèse, p. 10 et s.

Contra : PLANIOL et RIPERT : Traité pratique, tome XII, avec la collaboration de M. Becqué, n° 462, p. 433-434.

(2) Alger, 2 mai 1881; R. D. 367. — T. Château-Thierry, 20 juin 1888; R. D. 4961. — Cass. 28 mai 1888; D. 89-1-187. — Bordeaux, 42 février 1890; R. D. 5594. — Rouen, 20 juillet 1892; R. D. 6792. — Cass. 21 juin 1893; D. 94-1-191. — T. Lyon, 24 juin 1893; R. D. 7590. — Aix, 1° décembre 1893: R. D. 9961. — Douai, 11 mars 1895; S. 95-2-201. — Paris, 4 juin 1901; D. 1903-1-506. — T. Châteauroux, 18 mars 1903; R. D. 13526. — Cass. Req. 26 avril 1904; D. 1904-1- 894. — Cass. Civ. 10 mars 1908; R. D. 15701; D. 1908-1-287. — Grenoble, 2 juin 1908; R. D. 16189. — Cass. Req. 15 juillet 1908; D. 1908- 1-335. — Cass. Req. 23 juin 1909; R. D. 16342; D. 1910-1-288. — Cass. Req. 31 mai 1911; D. 1912-1-63. — Bordeaux, 10 juillet 1911; J. N. 1912, n° 30387. — T. Marseille, 3 novembre 1931, précité, — T, Grenoble, juin 1933, voir p. note

— Certains arrêts ont même considéré le nolaire comme mandataire des deux parties : Amiens, 28 janvier 1892; S. 94-2-177; D. 93-2-158.

— D'autres arrêts ont considéré le notaire comme mandataire de l’'emprunteur; le contrat qui les unit nous semble être un dépôt et non un mandat : Cass. Req. 15 mars 1886: S. 86-1-296. — Cass. 5 décembre 1906; D. 1908-1-545.

lument matériels. Et comme nous avons vu (1) que le mandat, par sa définition même, ne s'applique qu’à des actes juridiques, nous en coneluons que le notaire, en accomplissant tous ces actes matériels, ne peut pas être considéré comme un mandataire ; e’est une impossibilité juridique absolue.

Nous admettons fort bien, par contre, que le notaire puisse être considéré comme un mandataire pour l’exéeution de l’acte, où il peut être chargé d’accomplir, nous le verrons, divers paiements et diverses formalités. Le paiement est un acte Juridique ; les formalités d’inseription hypothécaire, transeription, ete., sont des actes juridiques. Il peut donc y avoir mandat pour l’exécution de l’acte.

Mais, dans la conclusion de l’acte, le notaire n’accomplit que des actes matériels, sauf la passation même de l’acte. Or, ici, le notaire, étant rédacteur, ne peut pas être en même temps mandataire.

On ne pourrait concevoir le notaire comme mandataire dans la conclusion d’un prêt, pris comme exemple, que dans les deux cas ci-dessous :

Ou bien le notaire est mandataire parce qu’il remplace une des parties, absente pour la négociation et la passation de l’acte, chez un confrère rédacteur ; mais alors le notaire n’est plus qu’un simple représentant, et tout homme quelque peu expérimenté en affaires pourrait remplir ce rôle. La question est toute différente et n’a plus rien à voir avec le notariat.

Ou bien encore le notaire passe l’acte en son étude, mais c’est un clerc de l’étude qui représente la partie absente et qui signe comme mandataire l’acte de prêt.

(4) V. supra p. 23.

Ici done, c’est le clere mandataire qui est censé aecomplir pour son mandant toutes les recherches et vérifeations. Et si la responsabilité retombe finalement sur le notaire, c’est parce que très souvent la jurisprudence considère le clerc comme un prête-nom, un simple préposé. Le notaire n’est donc condamné comme mandataire pour la passation de l’acte que par un détour assez subtil et peu juridique, auquel on tend d’ailleurs de plus en plus à substituer l’idée d’un double mandat : mandat du elere de représenter l’absent à la passation de l’acte, et mandat du notaire de chercher et trouver à l’absent un représentant. Encore pensons-nous que le fait de chercher un représentant n’étant pas un acte juridique, mais un acte matériel, il n’y a pas là un mandat véritable confié au notaire, mais une simple mission.

Pareillement, dans l’acte même de la négociation, le notaire n’est pas mandataire ; il est chargé par un emprunteur de trouver un prêteur ou réciproquement. Cette recherche est un pur acte matériel ; c’est le fait de chercher et de trouver une contre-partie ; il est impossible de voir là un mandat.

Cette opinion a d’ailleurs été déjà soutenue par M. Burthe-Mique, qui dans sa thèse (1) déclare que la négociation d’un prêt hypothécaire par un notaire est un fait matériel, qui ne peut être générateur d’un mandat. Le mandataire, dit cet auteur, est pris pour son dévouement, pour ses connaissances ; il rend un service d’ordre intellectuel, puisqu'il doit passer un acte juridique qui a sa base dans un accord de volontés ; et en cela, le rôle du notaire se rapproche de celui de mandataire ; mais ce rôle est également voisin du louage, parce que le service rendu, s’il est la coopération à un

(1) BURTHE-MIQUE, thèse précitée, p. 40 et s.

acte juridique, n’est pas la conclusion même de cet acte Juridique ; il est simplement une aide fournie, la prestation d’un service d’ordre matériel et non juridique.

Planiol (1) dit également à ce sujet : « Le fait qu’une personne coopère à l’accomplissement d’un acte juridique ne suffit pas toujours à lui conférer la qualité de mandataire ; l’acte juridique, qui consiste essentiellement dans une volonté, s’accompagne ordinairement d’actes matériels pour lesquels la personne qui agit peut recourir aux offices d’un tiers sans cesser d’être ellemême l’auteur de l’acte. Un véritable mandataire est celui dont la volonté entre seule en jeu lors de la conclusion de l’acte, qui prend la résolution nécessaire pour le conclure, qui le veut et le consent... Il peut done y avoir des coopérations purement matérielles qui ne sont pas des mandats : le mandataire est celui dont la volonté se substitue à celle du mandat. »

Le notaire n’est done pas mandataire dans la concelusion de l’acte. S’il s’occupe de certaines recherches et vérifications à la demande de l’une des parties, prêteur ou acheteur le plus souvent, nous le considérons comme chargé d’affaires, chargé de mission, sans donner, bien entendu, à ces expressions la signification quelque peu solennelle qu’elles ont d’habitude (2).

Certes, le notaire pourra être responsable en ce cas, non pas comme mandataire, mais pour n’avoir pas accompli où pour avoir mal rempli la mission de confiance qui lui avait été donnée plus ou moins implicitement. Sa responsabilité reposera donc, iei comme en beaucoup d’autres occasions, sur l’idée de confiance

(4) PLANIOL et Riperr : Traité élémentaire, tome IT, n° 2232, note 2, p. 746.

(2) Cf. PLAnIoL et Riperr : Traité pratique, tome XII, avec la collaboration de M. Becqué : n° 462, spécialement p. 433 et 434.

trompée (1) et sa condamnation pourra être basée dès lors sur la combinaison des articles 1382 et 1383 du Code civil et de l’article 68 de la loi de ventôse.

Mais, à défaut de mandat, n’y a-t-il pas gestion d’affaires de la part du notaire, dans le cas assez fréquent où celui-ci propose spontanément à un capitaliste un placement qu’il a étudié à l’avance et au sujet duquel il a déjà fait toutes les recherches et vérifications matérielles dont nous avons parlé ? On pourrait aussi concevoir le cas, moins fréquent toutefois, où un notaire, voyant un de ses clients aux prises avec des embarras d’argent, lui proposerait de faire un emprunt à un eapitaliste, afin de rétablir ainsi la bonne marche de ses affaires.

Si l’on considère que la gestion d’affaires ne s’applique qu'aux actes juridiques, il n’y a pas possibilité de gestion d’affaires plus que de mandat (2). Par contre, si l’on admet que la gestion d’affaires peut consister en l’accomplissement d’actes matériels, il est certain que dans les hypothèses que nous venons d’envisager, il y a gestion d’affaires jusqu’à la signature du contrat par le maître ou géré ; le notaire peut donc être responsable à ce titre.

Nous pensons même que, par la force des choses, pour assurer le recrutement de sa clientèle, le notaire est amené très souvent à se faire gérant d’affaires. Prenons quelques exemples :

Un client demande à emprunter une certaine somme, en donnant comme garantie un de ses immeubles ; le notaire étudie l’affaire en détail et la propose ensuite à

(1) V. infra, 2° partie, chapitre 3.

(2) Cf. BurTuE-MIQUE, thèse précitée, p. 22.

un capitaliste qu’il connaît. Si l’opération est conclue, nous considérons que le notaire a été le gérant d’affaires du prêteur dans les recherches préparatoires à l’acte.

On peut également supposer la situation inverse, où le notaire, sollicité par un prêteur qui lui demande de lui chercher un bon placement, irait trouver un de ses clients, momentanément gêné, pour lui proposer de con-: tracter un emprunt ; mais cette démarche est beaucoup moins dangereuse pour le notaire que dans l’hypothèse contraire, car il ne pourrait être attaqué ici en responsabilité comme gérant d’affaires de l’emprunteur que si l’emprunt, souscrit à des conditions trop onéreuses, avait aggravé la situation de celui-ci au lieu de la rétablir.

En matière de vente, le notaire peut être gérant d’affaires lorsqu'il propose à l’un de ses clients, soit d’acheter un bien, soit au contraire de le céder à quelque amateur.

Nous pourrions ainsi multiplier les exemples ; cependant, nous allons voir, en étudiant les divers cas particuliers, qu’il ne faut pas donner trop d’extension à la notion de gestion d’affaires en matière de responsabilité notariale.

En effet, nous ne croyons pas que le notaire puisse être déclaré responsable, comme gérant d’affaires, de la validité des actes quant au fond ; nous considérons que cette responsabilité est basée sur la notion de devoir professionnel, devoir pour le notaire de rédiger un acte pleinement efficace, tant par la forme que par le fond. Mais par contre, c’est bien au titre de gérant d’affaires que le notaire pourra être déclaré responsable de la solidité matérielle, de la qualité financière de l’opération qu’il a proposée à son client.

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b) Etude pratique des cas d'application 1° Prêt hypothécaire

Nous allons passer en revue les diverses missions qui peuvent incomber au notaire dans la conclusion d’un prêt hypothécaire, en indiquant pour chacune d’elles la nature de la responsabilité que l’officier publie peut encourir suivant les cas.

Le notaire est tout d’abord tenu d’établir un acte parfaitement valide et efficace, tant par la forme que par le fond. A ce sujet, il doit vérifier l’identité (1) et la capacité (2) de l’emprunteur, et, au cas où celui-ci serait mineur ou mineur émancipé, ne l’admettre à figurer dans l’acte qu'après l’accomplissement des formalités destinées à l’habiliter, telles qu’elles sont prescrites par les articles 457, 458 ou 483 du Code civil. Il lui faut encore s’assurer que le bien, que l’emprunteur affecte à la sûreté de sa dette, fait toujours partie de son patrimoine (3), que la propriété ne peut lui en être enlevée

(4) T. Bordeaux, 22 mars 1909; R. D. 16289. — Cass. Req. 20 novembre 1911; R. D. 17830; S. 1912-1-265. — Cass. Req. 18 novembre 1885; R. D. 2809. — T. Seine, 1°" avril 1913; R. D. 18039. — Contra : Grenoble, 21 mai 1912; R. D. 17687; D. 1915-2-46. — Cass. Civ. 24 février 1903; D. 1903-1-568; S. 1903-1-342,. — V. aussi : Cass. 25 juillet 1898; R. D. 10725.

(2) Aix, 19 mars 1891; D. 92-2-343. — Cass. Req. 19 juin 1850; S. 1851-1-123. — Douai, 7 mars 1882; D. 83-2-14. — Grenoble, 2 avril 1895; S. 96-2-197; D. 96-2-66. — T. Nevers, 4 août 1896; R. D. 9355. — Cass. Civ. 19 octobre 1897; D. 98-1-41. — Contra : Cass. Req. 16 juillet 1890; D. 91-1-335. — Cass. Req. 23 juin 1904; S. 1905-1-315.

— Sur un cas de fausse procuration pour emprunter : Toulouse, 24 avril 1921; R°D:19987.

(3) Pour le cas de défaut de propriété: Alger, 1° septembre 1854; S. 55-1-625. — Rouen, 18 mars 1868; S. 69-2-198. — Douai, 24 janvier

1887; Gaz. Pal. 87-1-342. — Agen, 28 janvier 1891; D. 92-2-79. — Rouen, 30 novembre 1891; D. 92-2-85. — Cass. Req. 19 mars 1894; D. 95-1-70. — Cass: Civ. 6 juin 1894: R'/D: 8039: D" 94-1-359.—

Lyon, 24 novembre 1896 ; R. D. 9985. — Cass. 19 odtobre 1897 ; R. D. 9828; Rouen, 1MavriIMSI9 SE TAN MASON np. 612 — Cependant : T, Seine, 29 janvier 1898; R. D. 10097.