MANDAT TACITE

Mais, comment se fera la preuve du mandat tacite ? Le Code n’en dit mot, et nous avons vu cependant que son existence était communément admise (1), tant par la doctrine que par la jurisprudence, et son emploi très répandu en matière notariale. La question de sa preuve présente donc une grande importance.

En l’absence de tout texte réglementant ce point, il s’est produit une vive controverse que nous allons examiner en détails.

a) Controverse doctrinale

Un certain nombre d’auteurs pensent que, contrairement au mandat verbal, le mandat tacite ne nécessite nullement un commencement de preuve par écrit. D'après cette opinion, la preuve du mandat tacite peut être faite par tous moyens, même par témoins et par simples présomptions.

(4) VW. Supra, p.-52-56.

— Signalons que certains arrêts se sont montrés assez favorables aux notaires et ont refusé d'admettre l'existence d’un mandat présumé, si une preuve certaine n’en était pas rapportée : Bordeaux, 24 mai 1887. — Lyon, 9 janvier 1891; et surtout : Cass. 17 janvier

1899; R. D. 11236; sur Agen, 24 novembre 1897: infirmant : T. Lombez,,30 décembre 1896; R. D. 9575.

Baudry-Lacantinerie et Wahl, dans leur Traité du Mandat (1), défendent cette solution et donnent à l’appui les arguments suivants : « Les règles générales de la preuve ne sont applicables qu'aux contrats, et le mandat tacite n’est pas un contrat, puisqu’il présume essentiellement une convention qui n’existe pas. Il serait du reste irrationnel d’obliger les parties à démontrer l’existence du contrat d’où résulte le mandat, alors que ce contrat par hypothèse n’a pas été passé ; et d’autre part cette même opinion (entendez l’opinion commune combattue ici) réduit presque à lettre morte le mandat tacite, puisque l’aveu et le serment seuls serviront à l’établir. — Notre solution peut s’appuyer directement sur l’article 1348 du Code civil, d’après lequel la preuve testimoniale est recevable quand les parties n’ont pu se procurer une preuve écrite : on ne peut se procurer une preuve écrite d’un contrat qui n’a pas été passé. » Et l’auteur ajoute que la loi admet en général la preuve par tous moyens des conventions tacites ou présumées : ainsi en est-il de l’acceptation tacite du mandat, prévue par l’article 1985, deuxième alinéa, et de la tacite reconduction dont parle l’article 1738. « Il ne peut en être autrement du mandat tacite, la raison de décider étant la même. » Quant à l’article 1985, premier alinéa, & s’il renvoie aux règles générales de la preuve, c’est seulement pour les catégories de mandats qu’il indique luimême », et le mandat tacite ne peut être assimilé au mandat verbal, car « autre chose est une convention verbale, autre chose une convention qui n’est pas conelue même verbalement et que la loi fait résulter de l’usage ; la première peut matériellement être démontrée, la seconde ne le peut pas. »

(4) BAUDRY-LACANTINERIE et WanL : Du mandat, n° 504, p. 269 et 270. — Cf. HoupART, thèse, p. 140.

Dans une note au Sirey (1), sous un arrêt de la Chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 29 décembre 1875 (2) et condamnant précisément cette doctrine que la Chambre des Requêtes avait semblé parfois admettre avec faveur, M. Labbé qui partage l’opinion de Baudry- Lacantinerie et Wahl, s’élève contre la solution adoptée par la Cour de Cassation et s’exprime en ces termes : « La preuve dépend de la nature du fait à prouver, et non pas de la nature des conséquences qui découleront de ce fait. Une preuve, recevable eu égard à la nature du fait à prouver, ne doit pas être repoussée à raison de la gravité des inductions que l’on pourra tirer du fait. Ai-je intérêt à prouver ce fait ? Je puis le prouver. Ai-je pu me procurer une preuve écrite de ce fait ? Sinon, je puis produire des témoins. Ainsi nous comprenons la loi. »

La même opinion a d’ailleurs été reprise plus récemment dans quelques thèses. M. Leroy (3), s'appuyant sur la note de M. Labbé dont nous venons de parler, déclare que le mandat tacite, s’induisant de faits, doit être soumis au mode de preuve des faits, selon l’article 1348 du

(1) LaBBé, note : $S. 76-1-401. — Cf. Wanxz, note : S. 1901-1-25.

(2) Cass. Civ. 29 décembre 1875; D. 76-1-149;: S. 76-1-401, note Labbé. — « Vu les articles 1985 et 1341 du Code civil; — Attendu que, d’après la combinaison de ces articles, la preuve du mandat civil ne peut être faite par témoins, à l’aide de présomptions qu'autant qu'il s’agit entre les parties d'une somme n’excédant pas 150 francs, ou qu’il existe un commencement de preuve par écrit, sauf l'effet ordinaire de l’aveu judiciaire ou du serment; — Attendu qu'aucune exception à cette règle n’est admise par la loi en faveur du mandat tacite, que les faits dont on prétend déduire l'existence d’un mandat tacitement conféré doivent être élablis légalement devant le juge, avant que celui-ci apprécie les conséquences qu'il convient d’en tirer. »

(3). LEROY : De la responsabilité contractuelle et quasi-contractuelle des notaires pris comme mandataires ou negotiorum gestores en matière de placements de fonds, thèse, Lille, 1910, p. 117-118.

Code civil. « Au reste, dit-il, ce serait anéantir le mandat tacite que de le soumettre aux règles générales des preuves ; on admettrait bien l’existence du mandat tacite ; mais on ne voudrait recevoir pour le prouver que des modes qui sont contraires à son essence même... Comment prouver au moyen d’un écrit ou d’un commencement de preuve par écrit un fait de volonté dont le propre est d’être resté interne, suivant l’énergique et très précise expression de Labbé Le mandat tacite, par sa nature même, exclut la possibilité d’une preuve par écrit ; la preuve dès lors peut en être faite par témoins et par présomptions. »

Quant à M. Houdart (1), tout en reconnaissant que la majorité des auteurs admet l’opinion contraire, il estime que la solution étudiée ci-dessus est «€ plus en harmonie avec la nature des choses ». « En effet, dit-il, ce qui est tacite ne se rédige pas par écrit et ne peut donc se prouver que par témoins ou par présomptions. » Et il ajoute que la constitution du mandat doit être soumise aux mêmes règles de preuve que son acceptation, et que la thèse communément admise réduit presque à néant la théorie du mandat tacite.

Dès lors, pourquoi admettre la possibilité du mandat tacite, si on le rend absolument inapplicable en pratique ? L’auteur conclut : « Le mandat tacite, selon nous, n’est pas soumis aux règles ordinaires sur la preuve, soit parce que dans certains cas on se trouve dans l’impossibilité matérielle de les lui appliquer, soit parce que dans les autres ce serait aller contre la nature des choses, et comme conséquence on verrait la théorie du mandat tacite, reconnue par tout le monde, devenir lettre morte dans la pratique (2). »

(1) HouDaART : Le mandat tacite, thèse, Paris, 1901, p. 140-143. (2) HouparT, thèse précitée, p. 143.

Sans méconnaître la valeur des motifs fournis par les tenants de cette doctrine, il nous faut convenir que la majorité des auteurs professe l’opinion contraire, soumet le mandat tacite aux règles générales des preuves et défend cette idée par des arguments qui nous semblent décisifs. De son côté, la jurisprudence, après bien des hésitations, exige un commencement de preuve par écrit (1), avant d’admettre les témoignages et les présomptions. Il est vrai qu’elle trouve si facilement un commencement de preuve par écrit rendant admissible la preuve testimoniale et les présomptions, comme nous le verrons bientôt, qu’elle tempère considérablement la rigueur de la solution doctrinale généralement admise et se rapproche sensiblement de celle que nous venons d’exposer.

Réfutant les idées de Baudry-Lacantinerie et Wahl et de Labbé, Guillouard, dans son Traité du Mandat, défend en ces termes, l’opinion courante : (€ Le mandat, qu’il soit exprès ou tacite, est un contrat qui ne se forme que par le concours des volontés, et ce concours ne peut être prouvé que dans les termes des articles 1341 et 1347, par écrit ou avec un commencement de preuve par écrit. L'article 1341 est absolu et ne comporte de dérogation que dans les cas prévus par la loi (2). » En outre, ajoute l’auteur, le mandat tacite n’étant pas traité dans le Code civil, il semble impossible d’admettre sans texte une dérogation aux règles de preuve du mandat établies par l’article 1985, en termes formels. D’autre part, et ceci est d’une importance capitale, (la théorie que nous combattons (3) fait naître tous les périls que l’article 1341

CON AINITA DNA 1ERNOTENS:

(2) GUILLOUARD : Du mandat, n° 63, p. 397.

(3). GUILLOUARD : ibid.

a pour but d'éviter et, par exemple, met les officiers ministériels, les notaires surtout, à la merei d’une preuve testimoniale que le législateur, dans sa prévoyance, a voulu proscrire lorsqu'il y a des intérêts sérieux en jeu. » Evidemment, on admet la preuve par témoins ou par présomptions en cas de tacite reconduction ou d’acceptation tacite du mandat ; mais il y a là des textes précis (article 1738 et 1985-2° du Code civil) qui supposent l'impossibilité d’avoir une preuve écrite des faits allégués. ( Aucun texte de ce genre n’est écrit pour le mandat tacite, et il faut en conclure qu’il n’est pas dérogé pour ce contrat aux règles ordinaires de la preuve. »

D'ailleurs, comme le fait très justement remarquer M. Emond dans sa thèse (1), la preuve de l’existence du mandat tacite, étant donné la nature de ce mandat où le consentement des parties est resté interne, se ramène à la preuve des faits dont on déduira l’existence de ce mandat tacite. Ces faits une fois prouvés, le juge du fond les appréciera librement et décidera s’ils établissent ou non l’existence du mandat. Or la preuve de ces faits est soumise aux principes du droit commun : s’il s’agit de faits purs et simples, ils pourront être prouvés par témoins et par présomptions ; mais si ce sont des faits juridiques, un commencement de preuve par écrit sera nécessaire, si la valeur du litige est supérieure à einq cents francs.

Mais quelle est la nature de ces faits ? Sont-ce des faits purs et simples ? Non pas, car on prétend justement caractériser ces faits et les conséquences qu’ils entrafnent, par un contrat dont on invoque l’existence et auquel on prétend les rattacher. Donc ces faits étant invoqués

(4) EMmonp, thèse précitée, p. 203-204. — Voir aussi, note sous: Cass. 22 novembre 1876; S. 77-1-65,.

précisément pour prouver l’existence d’un contrat sont des faits générateurs d’obligations, donc des faits Juridiques (1) ; et par suite ils ne peuvent être prouvés que conformément au principe général de l’article 1341 du Code civil : un commencement de preuve par écrit est done nécessaire ; et il sera complété par les preuves testimoniales ou les présomptions. À défaut, le mandat tacite ne pourrait être prouvé que par le serment ou l’aveu.

La preuve du mandat tacite peut paraître en théorie difficile, mais il faut remarquer qu’elle s’administre d’une manière identique à celle du mandat verbal, c’està-dire selon les règles du droit commun. Lorsque nous avons étudié la possibilité de l’existence du mandat tacite (2), nous avons indiqué que cette existence ne pouvait se concevoir que si, dans l’article 1985 du Code civil, l’on considérait le mot « verbalement » comme synonyme de « sans écrit ». L'interprétation du texte, donnée au sujet de l’existence du mandat tacite, doit être la même, lorsqu'il s’agit d’établir la preuve de cette existence. Ainsi, nous pourrons dire avec Paul Pont (3) que «le contrat de mandat placé sous l’empire du droit commun en €e qui concerne la manifestation de volonté est également soumis au droit commun en matière de preuve ».

D'ailleurs très nombreux sont les auteurs qui partagent cette opinion et jugent nécessaire, pour la preuve

(4) Cf. LAURENT : Droit civil, tome XXVII, n° 454. — BAUBY, p. 422. — BACLÉ : Du dépôt chez un notaire du prix de vente d'un immeuble, thèse, Paris, 1932/n. 49:

(2) V. supra, p. 52 ets.

(3) Paul Ponr : Petits contrats, I, n° 873, p. 445. — Rev. du Not. nasal

du mandat tacite, l’existence d’un commencement de preuve par écrit (1).

Précisément, cette exigence d’un commencement de preuve par écrit, qui entoure la preuve du mandat tacite de quelques difficultés, nous permet d’entrevoir le rôle très important que va jouer iei la gestion d’affaires dans l’exercice de l’action en responsabilité. En effet, la gestion d’affaires est un quasi-contrat qui repose uniquement sur des faits ; et, comme ces faits à prouver sont des faits matériels, la preuve de la gestion d’affaires peut être établie par tous moyens, même par témoins et présomptions, quelle que soit la valeur du litige (2). En raison de la facilité de cette preuve, la tentation est grande pour le demandeur de se prévaloir d’une gestion d’affaires à l’encontre du notaire, plutôt que d’un mandat. Et les tribunaux, par leur bienveillance à cet égard, viennent encourager cette fâcheuse tendance, pleine de dangers pour les notaires.

Signalons, avant de passer à l’examen de la jurisprudence, que ces règles de preuve du mandat sont d’une application très générale ; elles doivent être observées tant entre mandant et mandataire que dans les rapports

(4) PLANIOL et RIPERT : Traité pratique, tome XI, avec MM. Rouast, Savatier et Lépargneur, n° 1452, p. 195 et 796. — Traité élémentaire, tome II, n° 2242. — GuiILLOUARD, précité. n° 63.— Paul Ponr, I, n° 873 et S. — LAURENT, précité, n° 454. — AuBry et Rau, IV, $ 411, p. 638. = TROPLONG, n° 142. — ELoy, Il, n° 820 et s. — CLERC, I, n° 1171. — SAVATIER : Etude pratique, dans le Répertoire général pratique du Notariat, 1927, art. 21347, n° 3 —et les thèses de MM. EMOND, pré-

cité — BauBy, précité — TrÉcAa, Responsabilité civile des Notaires, Paris, 1899, p. 134-138. — LErRANCOIS, p. 163 et s. — LaAMAU, thèse, p. 74. — Guéry, thèse, p. 165 et s. — Larry, thèse, p. 51-53. — TANA-

ZAC, p. 1143. — DOUBLET, p. 117. — Guy, p. 89-90. — BAYLE, p. 287 ets.

(2) "Gf” SAvATIER, étude précitée; R. D. 1927, art. 21347, n° 3. — BAYLE, p. 288. — LAMAU, p. 76.

de l’un des contractants avec les tiers (1) ; cependant ce dernier point est controversé et divers auteurs admettent que la preuve du mandat peut être faite par tous les moyens, soit par les tiers (2), soit contre eux (3).

Le principe général s’appliquerait également si la preuve devait être administrée devant la juridiction répressive, au cours d’une action civile ou d’une action publique devant elle.

Mais cette règle «ne s’étend point à l’action disciplinaire, même en matière de discipline notariale », par exemple en cas d’action fondée sur un abus de mandat, d’ailleurs ( sans que cette action puisse, fournir aucune arme à l’action civile (4). » Ici, l’écrit ou le commencement de preuve par écrit ne serait pas nécessaire.

Nous allons voir maintenant dans l’étude de la jurisprudence le reflet des controverses doctrinales.

b) Solutions jurisprudentielles

Un certain nombre d’arrêts ( procédant d’un sentimentalisme mal placé », comme le dit M. Bauby, ont, au cours du siècle dernier, décidé que la preuve du mandat tacite, et même parfois du mandat verbal, était régie par l’article 1348 du Code civil et pouvait être établie par tous moyens, par témoignages et présomptions, sans qu'il fût nécessaire d’exiger un commencement de

(1) PLANIOL et RIPERT : Traité pratique, tome XI, avec MM. Rouast,

Savalier et Lépargneur, n° 1453, p. 796-797. — PonT : Petits contrats, I, n° 876. — AuBry et RauU, IV, $ 411, p. 638.

(2) TROPLONG : Du mandat, n° 145, p. 55. — LErRANGÇOIS, thèse, pp. 164vet"s;

(3) BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL :Du mandat, n°s 509 et 510, p. 273-274.

(4) ELoy, II, n° 821-826, p. 250-257. — Cf. BAUBY, p. 421.

preuve par écrit (1). La plupart de ces arrêts décident en effet que le notaire doit être déclaré responsable s’il résulte des faits qu’il avait reçu un mandat tacite, sans préciser davantage la nature de ces faits.

Mais cette opinion fut condamnée par un arrêt de la Chambre eivile de la Cour de Cassation rendu le 29 décembre 1875, que nous avons signalé plus haut, et peu à peu elle fut abandonnée. Actuellement, la jurisprudence est unanime à exiger, pour la preuve du mandat tacite, un commencement de preuve par écrit, complété par des présomptions graves, précises et concordantes (2) (article 1353 Code eivil).

Il nous faut étudier maintenant ce commencement de preuve par écrit et ces présomptions.

(4) Poitiers, 30 juin 1847; D. 47-2-190. — Paris, 13 juin 1854; S.

54-2-695. — Cass. Req. 14 février 1855; S. 55-1-171; D. 55-1-170. — Cass. Req. 18 août 1873; S. 71-1-160. — Cass. Req. 15 décembre 1874; S. 75-1-212. — Cass. Req. 28 avril 1875; S. 76-1-403. — Toulouse,

22 mai 1876; D. 717-2-33. — Bordeaux, 27 janvier 1886; R. D. 3332. — Bastia, 26 décembre 1888; R. D. 5225. — Cass. Req. 18 janvier 1892; R. D. 6428.

(2) Cass. 6 février 1837; S. 37-1-201. — Cass. 2 juin 1847; D. 47-1- 208. — Cass. Req. 19 juillet 1854; S. 54-1-603. — Cass. 17 novembre 1856; D. 57-1-58. — Cass. T mars 1860; S. 60-1-542. — Cass. Req. 7 décembre 1868: S. 69-1-160; D. 69-1-14. — Cass. Civ. 29 décembre 1875, précité; S. 76-1-401. — Cass. Req. 22 novembre 1876; S. 77-1-65. — Cass. Req. 5 mai 1879: D. 79-1-463. —Cass. Req. 16 mai 1881: S. 83-1-207. — Cass. Req. 11 juillet 1883; S. 84-1-389. — Bordeaux, 24 mai 1887; D. 88-2-144 — Cass. Req. 9 juillet 1890; S. 92-1-557; D. 91-1-380. — Amiens, 28 janvier 1892; S. 94-2-177. —Nîmes, 16 avril 1894; sous: Cass. Req. 14 janvier 1896; D. 96-1-558. — Besancon, 31 décembre 1894; S. 95-2-100. — Lyon, 20 mars 1900; D. 1901-2- 201, note Planiol. Bordeaux, 9 mai 1894; D. 95-2-492. — Cass. Req. 5 novembre 1900; D. 1901-1-23. — Cass. Req. 2 janvier 1907; D. 1910- 41-262. — Amiens, 18 mars 1909: R. D. 16377. — Cass. Req. 7 juin 4910: R.. D.“16715;: S. 1911-1-94. — Poitiers, 17 février 19143; R. D. 48107. — Cass. Giv. 19 février 1913; R. D. 17905. — Poitiers, 23 juin 1924; R. D. 20689. — V. aussi les jugements et arrêts cités infra p. 256, note 4, et 251.