I. —— LE NOTAIRE PEUT-IL LÉGALEMENT ÊTRE

Le notaire nous apparaît comme tout naturellement désigné pour s’occuper des affaires de ses clients dans le sens qui a été indiqué ci-dessus, pour se charger de leur rendre certains services et d’accomplir en leur lieu et place diverses missions.

Mais une question surgit aussitôt à l’esprit. La chose est-elle possible ? N’y a-t-il pas incompatibilité entre les fonctions de notaire et celles de mandataire, spécialement au point de vue du mandat conventionnel.

On a soutenu en effet que l’article 7 de la loi de ventôse établissait, au moins dans son esprit, si ce n’est dans ses termes, cette incompatibilité ; il est ainsi rédigé : « Les fonctions de notaire sont incompatibles avec celles de juges, commissaires du Gouvernement près les tribunaux, leurs substituts, greffiers, avoués, huissiers, préposés à la recette des contributions directes et indirectes, juges, greffiers, huissiers des justices de paix, commissaires de police et commissaires aux ventes. » On prétend que l’énumération de cet article n’est pas limitative, mais indique seulement les cas les plus caractéristiques de cette incompatibilité qui doit être étendue et généralisée : le notaire doit se cantonner

strictement dans ses fonctions proprement dites d’officier publie, et ne peut done pas être le mandataire de ses clients.

Cependant rien ne permet de croire que l’énumération de l’article 7 n’est pas limitative et que ce texte ne doive pas être interprété restrictivement comme tous ‘les textes d’exception. On ne voit d’ailleurs pas pour quelle raison le simple rôle de mandataire d’un client pourrait être assimilé à des fonctions comme celles de juges, greffiers ou huissiers ; il n’y a là aucune comparaison possible. Et, comme le remarque judicieusement Paul Pont (1), qui repousse énergiquement la théorie de l’incompatibilité énoncée plus haut : (« On peut même dire qu’en bien des circonstances, notamment pour les placements de fonds, les transactions à conclure, les inscriptions hypothécaires à prendre, les mainlevées et radiations à requérir… le notaire est naturellement indiqué, par sa situation même, au choix de celui qui, ne voulant ou ne pouvant pas agir par lui-même, est conduit à faire agir pour lui et en son nom. »

On a objecté, en second lieu, que l’article 8 de cette même loi de ventôse, interdisant aux notaires d’être parties à l’acte qu’ils rédigent, les empêche d’être à la fois rédacteurs des conventions de leurs clients et mandataires de ces derniers. Nous l’admettons fort bien, et cette interdiction nous servira même plus loin à combattre la théorie du mandat légal. Maïs nous ne considérons pas qu’un notaire soit partie à l’acte qu’il rédige, par le seul fait qu’il a reçu de l’un de ses clients le mandat de s’occuper de la conclusion, des formalités ou des suites de cet acte. D’ailleurs, un arrêt de la Cour

(1) Por : Revue du Notariat, n° 254, IT, p. 401.

de Riom du 23 novembre 1840, rapporté dans Bauby (1), déclare formellement : &« Le notaire chargé de faire un placement de capitaux ne devient point par cela même partie intéressée dans les actes qu’il reçoit pour opérer ce placement ; c’est toujours au nom du propriétaire des fonds qu’il agit et doit agir ; l’opération ne lui est ‘pas personnelle. »

On pourrait encore élever une dernière objection fondée sur l’article 12-6° de l’ordonnance du 4 janvier 1843, qui stipule : € Il est interdit aux notaires, soit par eux-mêmes, soit par personnes interposées, soit directement, soit indirectement, de se. constituer garants ou cautions, à quelque titre que ce soit, des prêts qui auraient été faits par leur intermédiaire ou qu'ils auraient été chargés de constater par acte public ou privé. » Il paraît difficile de concilier ce texte avec la responsabilité qui peut résulter pour un notaire d’un mandat qui lui a été donné concernant un placement de fonds. Spécialement en matière de prêt hypothécaire, le notaire sera tenu de réparer le préjudice causé par les fautes qui pourront lui être imputées et, dans ce cas, sa situation sera très voisine de celle d’un garant ou d’une caution.

L’on répondra que l’ordonnance du 4 janvier 1843 est « relative à l’organisation des chambres de notaires et à la discipline du notariat » ainsi que le dit son titre ; et qu’en outre la responsabilité d’une caution est différente de celle d’un mandataire. Néanmoins, cette objection en matière de prêt reste très sérieuse ; et le procédé du mandat a permis simplement de tourner la difficulté, sans la supprimer, car le texte est formel. Quoi qu’il en soit, la jurisprudence a préféré laisser sommeiller ce

(1) BAuBY : op. cit., p. 286; et AVIGNON : Des origines du notariat et de la responsabilité civile, des notaires envers leurs clients, p. 71.

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texte pour ne pas entraver le cours normal des négociations ordinaires, et jamais cette objection n’a été formulée pour aboutir à la nullité d’un acte. « C’est un fait dont il faut se réjouir, étant donné les services inappréciables que peut rendre à ses clients le notaire qui accepte le mandat par eux conféré (1). »

$ 2. — Daxs QUELS CAS LE NOTAIRE EST-IL JURIDIQUEMENT UN MANDATAIRE ?

Nous venons de voir qu'aucun texte de loi n’interdit au notaire d’être le mandataire de ses clients. Il nous faut examiner maintenant dans quel cas le notaire a cette qualité juridique de mandataire. Nous allons montrer que dans l’exercice de ses fonctions strictement professionnelles, en tant que rédacteur d’actes, le notaire n’est pas un mandataire, mais un locator operarum, le contrat qui l’unit à son client étant un louage d’ouvrage, d’un caractère un peu spécial toutefois : un louage de travail intellectuel. Par contre, en dehors de ses fonctions strictement professionnelles, le notaire peut se charger de diverses missions qui lui sont confées par ses clients, et le lien qui unit notaire et client est alors un contrat de mandat.

À. Le notaire n’est pas le mandataire légal des parties (2)

Nous avons exposé brièvement dans notre introduction la célèbre théorie du mandat légal, qui veut que le notaire soit de plein droit, par le seul fait qu’il rédige un acte, le mandataire des parties à l’acte, avec toutes

(1) BauBY, p. 287.

(2) I1 y a cependant certains cas où le notaire est considéré comme le mandataire légal de l’un de ses clients. V. infra, p. 67 ets.

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les conséquences redoutables qui en découleraient pour lui. Il serait tenu en effet, de plein droit, sous sa responsabilité, de veiller non seulement à la régularité parfaite et à la pleine validité des actes qu’il reçoit, ce qui fait partie de ses devoirs professionnels, mais encore à leur entière efficacité et en particulier à l’accomplissement de toutes les formalités complémentaires destinées à assurer l'utilité pratique et l’exécution complète de ces actes ; il devrait en un mot pourvoir à la préparation, la rédaction et l’exécution des actes, ainsi qu’à toutes leurs conséquences, et y prendre soïn des intérêts de ses clients, comme un mandataire spécialement chargé de ces opérations.

Nous avons vu que cette théorie fut émise pour la première fois par Troplong, qui, s'appuyant sur un arrêt de la Cour de Cassation du 27 janvier 1812 (1), mais en élargissant singulièrement ses termes et sa portée, écrivait : &« Les notaires sont des mandataires, et non pas des locateurs d’ouvrages ; ils exercent une profession libérale. Dépositaires des titres des parties, gardiens de leurs plus intimes secrets, conseils des familles, ils rendent des services où la confiance d’une part, le dévouement et l’amitié de l’autre, tiennent une grande place. »

La décision de la Cour de Cassation, en déclarant ici le notaire mandataire de ses clients, avait pour but de donner au notaire Anjubault une action solidaire contre les héritiers Marguerite, ses clients, pour le recouvrement de ses frais et honoraires, conformément à l’article 2002 du Code civil. D’ailleurs, cette qualification de mandataire n’était guère utile, car les notaires

(1) S. 1812-1-198; D. 1812-1-216 (précité).

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trouvent dans la loi de leur institution le droit à un salaire et une action pour l’obtenir (1) ; la jurisprudence leur a toujours reconnu cette action solidaire, même depuis l’abandon de la théorie du mandat légal (2). Néanmoins, sur la demande même des notaires, ils furent qualifiés de mandataires pendant de longues années, toutes les fois que s'élevait une difficulté analogue à celle résolue par l’arrêt de 1812 (3).

Mais cette formule, dégagée peu à peu du but en vue duquel elle avait été établie, devint en quelque sorte un principe fondamental et fut reproduite bientôt, non plus en faveur des notaires, mais contre eux (4). On leur refusa le droit de réclamer les intérêts de leurs avances, mais par contre on les soumit à la responsabilité rigoureuse de mandataires salariés (5).

L'opinion de Troplong fut adoptée pendant une quinzaine d’années, de 1840 à 1855 environ, par une nombreuse jurisprudence. Mais condamnée par la Cour de Cassation, le 14 février 1855 et le 19 mars 1856 (6), elle est maintenant abandonnée, tant par la doctrine

(NC LP; Ponr Rev. du Not, n°18411 p.165.

(2) Voir, entre autres : Cass. civ. 30 janvier 1889; D. 89-1-400. — Cass. Req. 17 juin 1890; D. 91-1-272.

(3) Voir notamment : Cass. 24 juin 1840, S. 40-1-503; D. 40-1-259. — Cf. Luc NEMOURS-AUGUSTE : Distinction du mandat salarié et du louage de services, thèse, Paris, 1914, p. 7.

(4) Poitiers, 30 juin 1847, D. 47-2-190. — Paris, 27 août 1852, $. 52-2-550: D. 54-2-75; sur T. Seine, 28 mai 1852. — Et encore : Soissons, 13 mai 1857; Amiens, 24 novembre 1857; Cass. 3 août 1858, D. 58-1-374.

(5) Cass. Req. 28 novembre 1843; S. 43-1-861; D. 44-1-5. — Cf. MERLIN : Répertoire, v° Notaire, $ 6, n° 4,

(6) Cass. 14 février 1855, S. 55-1-171; D. 55-1-170. — 19 mars 1856, S. 57-1-213;° D. 57-1-156.