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que par la jurisprudence (1). M. le conseiller Hardouin disait done avec juste raison dans son rapport, lors de l’arrêt du 14 février 1855 : «C’est un principe consacré par la jurisprudence et placé désormais hors de toute controverse que les notaires ne sont pas tenus aux termes de la loi de leur institution, de remplir les formalités destinées à assurer l'efficacité ou l’exécution des actes qu’ils reçoivent. » Nous aurons l’occasion, au cours de notre étude, de voir un grand nombre d’arrêts faisant application de ce principe (2).

La théorie du mandat légal a eu, certes, le mérite d’élargir considérablement la responsabilité notariale, de l’adapter au rôle nouveau du notaire dans la société, à une époque où le notaire n’était encore aux yeux de beaucoup de gens qu’un baïlleur d’authenticité, alors que cependant son rôle de conseil des parties se développait de plus en plus ; elle a également incité les notaires à la prudence au moment de l’essor économique du milieu du xix*° siècle. Mais elle était allée trop loin : le devoir pour les notaires de conseiller leurs clients, en particulier sur les questions de droit et les formalités prescrites, demeura définitivement acquis, mais ils ne furent plus chargés de plein droit de procéder aux formalités extrinsèques en suite des actes.

D'ailleurs, cette théorie ne repose sur aucune base juridique sérieuse ; bien plus, elle aboutit à des résultats

(1) Notons cependant que si la jurisprudence abandonna peu à peu la théorie du mandat légal, ce fut pour lui substituer celle du mandat tacite, qui n’est guère mieux fondée et qui a pour les notaires des conséquences presque aussi redoutables. Toutefois, l’idée du mandat légal reparaît de temps en temps dans les arrêts : Cass. 9 juillet 1891; D. 92-1-185. — Cass. Req. 18 janvier 1892; S. 92-1-215; R. D. 6248. — Cass. civ. 2 janvier 1924; S. 1924-1-169, note Vialleton; R. D. 20520. — Bourges, 28 juillet 1926; D. 1927-2-71; R. D. 21475; ce dernier arrêt en faveur des notaires, comme l'arrêt de Cass. de 1812.

(2) Voir les arrêts cités, p. 148 et s.

qui sont en contradiction avec les textes législatifs. «€ Qualifier le notaire de mandataire légal des parties est certainement une erreur. C’est une pure allégation qui reste à démontrer. Que le notaire, par la nature de ses fonctions, soit soumis à d’autres obligations que celles qui sont spécialement exprimées dans les lois notariales, nous le pensons nous-même, mais il est inutile d’invoquer un prétendu mandat légal pour les justifier. Aucun texte ne permet de qualifier le notaire de mandataire légal des parties ; bien au contraire, l’article premier de la loi de ventôse, loi fondamentale du notariat, définit le notaire un fonctionnaire publie ; lorsqu'il exerce ses fonctions purement notariales, le notaire agit en qualité de fonctionnaire public ; s’il est le mandataire de quelqu'un, ce n’est pas à coup sûr des parties qui requièrent son ministère, mais du pouvoir souverain duquel il a reçu sa mission (1). » En outre, la qualification de mandataire appliquée ici au notaire est en contradiction flagrante avec la nature des choses et avec les dispositions législatives qui régissent le notariat : en effet, le mandat suppose l’absence du mandant et l’intervention, à sa place, du mandataire qui le représente et agit en son nom ; or, dans notre cas, les parties sont présentes, capables d’agir, et elles agissent en leur propre nom ; comment le notaire pourrait-il alors représenter l’une d’elles, en se superposant en quelque sorte à cette personne ? Si nous le supposons mandataire des deux parties, comment peut-il avoir deux mandants ayant des intérêts opposés ? Si l’une des parties est absente, le notaire ne peut pas davantage être son

(1) BayLe : De la responsabilité des notaires en matière de prêt hypothécaire. Thèse, Lyon, 1933, p. 235 et s. — Cf. Baugy, p. 170.

Voir aussi PLessis : Du mandat et de la gestion d'affaires. Thèse, Paris, 1876, p. 79 ets.

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mandataire ; la jurisprudence prononce la nullité des actes ainsi passés ; en pratique, le notaire mettra la procuration envoyée par l’absent au nom d’un de ses cleres ; comment justifier cette complication, dans la théorie du mandat légal ? Enfin, dans toutes ces hypothèses, nous sommes en opposition formelle avec l’article 8 de la loi de ventôse qui interdit aux notaires d’être parties à l’acte qu’ils rédigent (1). De plus, la théorie du mandat légal aboutit à rendre le notaire garant de tous les mécomptes de ses clients et lui impose donc ce que précisément l’article 12-6° de l’ordonnance du 4 janvier 1843 lui défend de faire (2) ! On voit donc que de tous côtés, il y a conflit entre la théorie du mandat légal et les textes législatifs. De nombreux auteurs sont d’accord sur ce point (3). M. Tanazacq (3) résume la situation inextricable où se trouverait le notaire en une phrase saisissante : (Comprend-on un mandataire légal, tenu d’être mandataire malgré lui, contraint d’instrumenter par l’article 3 de la loi du 25 ventôse an XI, tombant sous le coup de l’article 12-6° de l’ordonnance du 4 janvier 1843, s’il se porte garant des actes qu’il recoit, et obligé d’éclairer les parties auxquelles il voudrait refuser son ministère, et responsable vis-à-vis d’elles au même titre qu’une caution, contrairement à ce même article 12 ! »

(1) Cf. P. PonT, Petits contrats, I, 853 : « Le notaire. n’est à l'acte que comme rédacteur pour donner à la convention l’authenticité, ce qu'il ne pourrait faire s’il était le mandataire des parties. »

(2) L'article 2015 du Code civil serait également violé.

(3) PonT : Pelits contrats, I, n° 825 et s. — LAURENT : Droit civil, tome XXVII, n° 333. — Edmond CLERC : Traité général du notariat, n° 1161, tome I. — BAUBY, op. cit., p. 170-171. — TANAZACQ: Responsabilité civile des nolaires, Uhèse, Paris 1900, p. 89. — LEFRANGOIS : Responsabililé civile des notaires, thèse, Paris, 1901, p. 129 — et beaucoup d’autres.

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On peut dire qu’aujourd’hui la théorie du mandat légal est repoussée et condamnée par la grande majorité des auteurs. Clerc (1) dit en effet : &« On a soutenu que les notaires sont les mandataires légaux, les conseils forcés de leurs clients. La qualité de mandataires... ne saurait se concilier avec la mission que les notaires ont à remplir et qui doit être indépendante de tout intérêt personnel, de toute participation active à la convention des parties... La loi n’a done pu vouloir instituer le notaire comme le mandataire des parties : elle serait en contradiction avec elle-même... D'ailleurs, on ne comprend pas l’idée d’un mandataire agissant pour des parties qui agissent et stipulent par elles-mêmes... » Eloy (2), pourtant si sévère à l’égard des notaires, s’exprime en des termes analogues : « Les deux caractères du notaire fonctionnaire public et représentant de la partie sont parfaitement distincts. Or, faire du notaire, en matière de placement de fonds, un mandataire légal pour tout ce qui concerne les conséquences de l’acte, c’est confondre les deux caractères ; c’est transformer l’officier publie en agent d’affaires légal ; c’est aussi fausser le principe de l’imputabilité de la faute et de la responsabilité, puisque légalement on le rend responsable sans qu’il y ait véritablement préjudice causé... Nous repoussons done cette doctrine comme illégale, injuste et -comme prêtant à la mauvaise foi, nous la repoussons comme contraire aux principes par l’éxagération même qui la signale. » On ne saurait être plus net et plus catégorique. Nous pourrions multiplier à l’envi les cita-

(1) CLERC, op. cit., à la note 3, page précédente.

(2) ELoy : Responsabilité des notaires, tome IT, p. 219, n° 785.

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tions de ce genre (1), nous reproduirons seulement le jugement de M. Avignon : ( On semble avoir imaginé le mandat légal ou professionnel pour faire supporter au notaire toutes les déceptions de ses clients, et pour éviter à ceux-ci l’administration de la preuve d’un mandat conventionnel ou tacite, ou d’une gestion d’affaires, sans laquelle cependant le notaire devrait être exonéré ; la preuve du mandat légal est en effet toute faite. » M. Tanazacq, dans sa thèse précitée, au risque d’être, comme il le dit, ( accusé d’avoir fait une sorte d’apologie des notaires offerts en holocauste aux rigueurs des tribunaux » déclare que cette & déplorable invention » «n’est qu’un expédient, habile si l’on veut, imaginé pour placer les notaires à la discrétion des tribunaux et des clients ». Cependant, M. Guétat (2) soutient dans sa thèse que cette théorie ( est aujourd’hui considérée comme absolument indiscutable » et que « le notaire est désormais universellement qualifié mandataire légal de ses clients ». C’est la seule opinion récente de ce genre que nous ayons trouvée au cours de nos recherches.

D'ailleurs, cette théorie du mandat légal n’est que l’extension exagérée d’une idée fort juste en son principe : le devoir de conseil du notaire envers ses clients. Tous les auteurs qui combattent la théorie du mandat légal et que nous venons de citer sont d’accord à ce

(4) Voir dans le même sens: LAURENT, op. cit., tome XXVII, n° 333.— PLANIOL et RIPERT, Trailé élémentaire, tome II, n° 2232. — RUTGEERTS et AMIAUD : Commentaires sur la loi du 25 ventôse an XI, p. 1762, n° 1369. — DarLoz : Répertoire, V° Responsabilité, n° 362.

— Voir les ouvrages cités plus haut et encore : BAYLE, thèse précitée, p. 235. — Con, thèse précitée, p. 209. — Larry: Du notaire mandataire conventionnel, thèse, Toulouse, 1908, p. 58. — GUÉRY: Des fonctions officieuses des notaires. thèse, Lille, 1909, p. 45. — DOUBLET : Responsabilité civile des notaires, (hèse, Paris, 1901, p. 20-21. — EMOND : Responsabililé civile des notaires, thèse, Paris, 1892, p. 210. — et les auteurs cités par Bauby, p. 171, note 4.

(2) GUÉTAT : Responsabilité des notaires, thèse, Grenoble, 1910, p. 100.

sujet : les notaires ne doivent pas rester les rédacteurs passifs et silencieux de la volonté des parties ; ils ne doivent pas se borner à rédiger les actes et à conférer l’authenticité aux conventions des parties ; ils ont l’obligation de conseiller leurs clients. Mais quelle est la nature de cette obligation ? Beaucoup d’auteurs (1) considèrent qu'il n’y a là qu’une obligation purement morale. Pont (2), entre autres, le dit très nettement : « Le notaire doit apporter d’autant plus de soin et de vigilance aux affaires qui lui sont confiées que la partie est moins capable de les conduire elle-même ; c’est là une obligation morale à laquelle il est permis de dire assurément qu'aucun notaire ne voudrait faillir. Mais ce n’est qu’une obligation morale. » Cette obligation morale serait une conséquence des prescriptions de l’article 47-1° de la loi de ventôse, qui veut que les notaires s’engagent à remplir leurs fonctions ( avec exactitude et probité ».

Mais la jurisprudence tend de plus en plus à considérer ce devoir de conseil comme une obligation civile. Déjà le rapport du conseiller Rivière à l’occasion de l’arrêt de la Cour de Cassation du 12 février 1883 signalait cette tendance, tout en la condamnant en raison de sa rigueur excessive (3). Cette idée, quoique combattue (4), a depuis lors considérablement progressé (5), peut-être en partie en raison des circonstances. Elle a

(4) BAUBY, Op. cit, p. 172. — Laïny, thèse précitée, p. 24 et 58. — TaANAzACO, thèse précitée, p. 85. — Emonp, thèse précitée, p. 119 et s. (2) Rev. du Not., n° 181, II, p. 173, rapporté dans Bauby, p. 172. (3) Journal du Palais, 1883 p. 397; Circulaire du Comité des Notaires des Départements, du 28 novembre 1883; S. 83-1-171; D. 84-1-255. (4) Voir en particulier les énergiques protestations de M. Bauby,

p-220Let,s:

(5) Voir note Cohendy, sous D. 93-2-161.

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été exposée tout récemment encore par M. Picard (1) et M. Savatier (2), qui fondent la responsabilité du notaire, en dehors de sa profession stricte, sur l’idée de confiance trompée : le notaire, ayant la confiance de ses clients, serait tenu de ne pas tromper cette confiance, tant dans les conseils qu’il leur donne, que dans les diverses missions qu’il peut accomplir pour eux. Nous reverrons cette théorie, en matière de mandat, lorsque nous étudierons la nature de la responsabilité du notaire mandataire. En matière de conseil, nous renvoyons à la thèse de M. Deneux (3), qui a tout spécialement étudié cette question.

B. Dans l’exercice de sa profession, le notaire est un (loueur d'ouvrage »

Nous avons vu dans les pages qui précèdent que le notaire, dans l’exercice de sa profession, n’est pas un mandataire. Quel est done le contrat qui l’unit à son client ? C’est un louage d’ouvrage, d’une nature un peu spéciale d’ailleurs, en raison du caractère intellectuel prédominant dans le travail fourni. Un grand nombre d’auteurs le reconnaissent (4). Entre autres, Planiol (5) dit à ce sujet : « Les médecins, et même les avocats et les notaires, ne sont point les mandataires de leurs clients : ils ne font pour eux aueun acte juridique, ils

(1) M. Picarp : Revue trimestrielle de Droit Civil, 1921, p. 425.

(2) SAVATIER : Le devoir de conseil des Notaires dans la jurisprudence contemporaine. — Répertoire général pratique du notariat (RD.) 1927-21.347.

(3) DENEUX, thèse précitée, p. 177 à 183 et 187 à 190.

(4) Gitons : LAURENT, tome XXVII, n° 333.— BAUDRY-LACANTINERIE et WAnL, Op. cit, n° 384. — KALQUE-PIERROTIN, thèse précitée, p. 8. — COLIN, thèse précitée, p. 185. — Cf. Cass. Req. 1°" décembre 1891, note Labbé dans $S. 93-1-4917.

(5) PLANIOL et RiperT : Trailé élémentaire de Droit civil, tome II, 292252:

n’agissent pas au nom de ceux-ci ; ils exercent leur profession et agissent en leur propre nom, encore que leur travail profite à autrui ; le contrat qu’ils font est un louage de travail ou une entreprise, selon la façon dont est calculée leur rétribution, au temps ou à forfait. » M. Colin, dans sa thèse (1), précise : « Il est évident que le recours à un louage d’ouvrage, à une entreprise... semble le plus adéquat à la réalité, car nous y trouvons bien l’indépendance professionnelle caractéristique d’un pareil contrat, le forfait comme rémunération et même l’existence d’un résultat certain. » Cette notion de louage d’ouvrage repoussée par Troplong et les partisans de sa doctrine, est maintenant bien établie, mais elle ne se développa que lentement. Planiol et Ripert nous en donnent les raisons (2). « Une tradition qui remonte au droit romain considère que les arts libéraux ne peuvent faire l’objet d’un contrat de travail et y substitue la notion de mandat. La jurisprudence du xix° siècle a très généralement suivi ce raisonnement et elle considère que le contrat passé est un mandat et non un louage de services ou d’ouvrage. Depuis longtemps, il s’est formé un fort parti de doctrine contraire, qui a démontré que ce contrat ne comporte pas les caractères du mandat, puisqu'il n’en résulte aucune représentation. mais ceux du contrat de travail, avec cette seule particularité que le travail à fournir est d’ordre intellectuel ; il s’agit d’ailleurs souvent d’une entreprise, plus que d’un contrat de travail. » Et l’auteur ajoute qu’une évolution se dessine en jurisprudence, tendant à restituer au contrat son véritable caractère.

(1) Cou, thèse précitée, p. 185.

(2) PranroL et RipERT : Traité pratique de droit civil, tome XI, avec la collaboration de MM. Rouast, Savatier et Lépargneur, n° 776.

C. En dehors de l’exercice strict de sa profession, Le notaire peut être un mandataire

En dehors de ses fonctions strictement professionnelles, le notaire est généralement considéré comme un simple particulier (1) ; il peut done comme une personne quelconque être chargé d’un mandat par tel ou tel de ses clients. Tous les auteurs sont d’accord sur ce point (2). Planiol et Ripert (3) définissent très nettement la situation en ces termes : « Le notaire, dans l’exercice de ses fonctions propres qui sont de conseiller les parties et de monumenter leurs conventions, n’est pas un mandataire. C’est ce que reconnaît la jurisprudence ellemême... Même lorsque c’est le notaire qui a mis en rapport les parties entre lesquelles a été conclu l’acte reçu par lui, la Cour de Cassation ne lui reconnaît pas pour cela la qualité de mandataire (4), tant qu’il n’a pas été chargé par un client de conclure ou d’accomplir pour lui un acte juridique. Les devoirs de conseil qui sont à sa charge dérivent donc en principe, non d’un mandat, mais d’une obligation professionnelle, et leur violation engendre non une responsabilité contractuelle, mais une responsabilité délictuelle. — T1 n’en est pas moins vrai que le notaire assume souvent même tacitement, pour ses

(4) « Un homme d'affaires privé » dit M. Bauby, p. 285, ainsi que bien d'autres.

(2) Citons: PLaANIOL et RIPERT, Traité pratique, tome XI, avec la collaboration de MM. Rouast, Savatier et Lépargneur, n°° 776 et 1433. — Poxr: Petits Contrats, I, n° 854, p. 475. — ELoy, tome 2, n° 721. — CLERC, op. cit, n° 1162. — LAURENT, tome 27, n° 333. — BAUDRY- LACANTINERIE et WanL : Du mandat, n° 384. — BAUBY, p. 285. — TANAZACQ, p. 105. — LEFRANGÇOISS p. 162. = EMoND, p. 200. — GuÉRY, p. 41. — BAYLE, p. 215. — La plubart des auteurs ajoutent que la responsabilité du notaire est alors celle de droit commun en malière de mandat, de nalure contractuelle.

(3) PLANIOL et RIPERT : Traité pratique, tome XI, avec la collaboration de MM. Rouast, Savatier et Lépargneur, n° 1433.

(4) Of. SAVATIER : Etude pratique dans R. D. 1927, art. 21247, n° 2.

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clients, la mission de conelure ou d’accomplir des actes Juridiques. En ce cas, il apparaît bien, relativement à ces actes, comme un mandataire auquel s’appliquent, concurremment avec celles de sa profession, les règles du mandat. » La jurisprudence est innombrable, qui reconnaît au notaire cette qualité de mandataire ; elle fera l’objet de notre étude dans les chapitres qui vont suivre.

On peut même dire, en reprenant les paroles de Pont, que le notaire est naturellement indiqué, par sa situation même, pour remplir ce rôle de mandataire. Nous avons vu, dans notre introduction, les diverses raisons qui poussent les clients à demander aux notaires de leur rendre maints services extra-professionnels. Les notaires acceptent volontiers cette charge, si lourde soïitelle surtout en période de crise économique, afin de satisfaire leur clientèle et d’en faciliter ainsi le recrutement. Depuis un certain nombre d’années, en effet, le nombre des actes sous seings privés a considérablement augmenté et la concurrence des agents d’affaires se fait de plus en plus sévère. D’autre part, en raison du développement de la fortune mobilière et de la diffusion de l’argent dus aux conditions économiques nouvelles, les affaires se sont multipliées et compliquées, depuis le milieu du xix° siècle.

Aussi, bien souvent, les notaires se chargent de certaines missions, par exemple l’accomplissement des formalités complémentaires des actes, sans même attendre un mandat de leurs clients, malgré les graves dangers que peut présenter pour eux la responsabilité de gérant d’affaires qu’ils endossent alors. Certains auteurs prétendent qu’en raison précisément de ces dangers, les notaires se font rarement gérants d’affaires, mais d’autres affirment le contraire (1) : cela évite au notaire de

(4) Voir p. 64 ets.

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donner des explications nombreuses et difficiles à des personnes qui, souvent peu au courant des choses du droit, seraient longues à comprendre ; d’autant plus qu’une fois éclairées, elles ne manqueraient pas de charger aussitôt le notaire d’un mandat à ce sujet. Nous reverrons d’ailleurs cette question dans notre étude de la gestion d’affaires.

Une dernière remarque s’impose ici : nous pensons qu’en fait, dans bien des cas, il y a beaucoup plus conseil donné par le notaire que mandat confié à celui-ci. Prenons un exemple : un capitaliste va voir son notaire et lui demande de lui trouver un emprunteur ; une autre personne cherche un prêteur ; le notaire met les parties en présence et rédige l’acte de prêt ; sera-t-il responsable des suites de l’affaire ? Peut-on induire de ceci un mandat ? Non ; le notaire s’est borné à indiquer le placement, à proposer, à conseiller ; il n’a pas eu cette liberté d’action qu’implique un mandat. Comme le dit M. Burthe-Mique (1), & il agit dans son intérêt propre et en vue de devenir le rédacteur de l’acte, au moins autant que dans l’intérêt personnel de son client qui fera l’affaire. » Il n’y a done que conseil. Certes, il paraît difficile de soutenir de nos jours l’opinion que les conseils donnés de bonne foi n’obligent pas leur auteur, qu’il soit notaire ou non, conformément aux adages célèbres : &« Nemo ex consilio obligatur… Consilii non fraudulenti nulla est obligatio » (2), encore que les banquiers, par exemple, n’aient jamais été inquiétés pour cette raison. Mais, comme le dit très justement Dalloz (3) : & Il faut se garder de donner le caractère de

(1) BURTHE-MIQUE : Rôle du notaire en matière de prêts hypothécaires, thèse, Paris, 1910. — Cf. SAVATIER, Etude précitée, R. D. 1927- 24347,

(2)) Cf: Caen, 2 février 1857; D: 57-2-154.

(3) DALLOZ : Répertoire, v° Responsabilité des notaires, n° 357.