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Mais quelle est, justement, la validité d’une telle clause ?

Sur ce point, la doctrine et la jurisprudence sont divisées. Certains soutiennent la validité (4), d’autres la contestent (14).

Ceux qui condamnent la clause testamentaire font valoir que l’article 815, dans son premier alinéa, interdit le maintien de l’indivision, permet l’action en partage « nonobstant prohibitions et conventions contraires ». Par le terme « prohibitions », le législateur vise les clauses testamentaires ; par le mot « conventions », le législateur vise les pactes passés entre les héritiers. |

Mais, dans le deuxième alinéa de l’art. 815 du Code Civil, le législateur a permis une dérogation en faveur des héritiers « cette convention ne peut être obligatoire » ; rien ainsi n’a été inséré en faveur du testateur qui ne saurait donc, valablement, introduire une clause d’indivision forcée dans son testament.

On fait ensuite remarquer que lorsque le testateur fait son acte de dernière volonté, il n’est pas à même de juger, comme les héritiers à son décès, s’il y a intérêt au maintién de l’indivision. Il peut, en effet, s’écouler un temps assez long entre le jour de la rédaction du testament et le jour du décès, pendant lequel les circonstances économiques auront pu évoluer.

En sens contraire, pour reconnaître la validité de la dis-. position du défunt on déclare qu’elle était admise dans l’ancien droit (Pothier, Successions, ch. IV, art. 1, $ 1) ; que, de plus, l'argumentation tirée de l’article 815 est assez subtile et que la finale de l’article 815-1° est une redondance, si familière aux rédacteurs du Code.

(13) En ce sens : Aubry et Rau, t. X, $ 622-6°. Cass. 20 janvier 1836, S. 1836, I, 83. Tribunal de la Seine, 6 ‘juillet 1849, D. P. 1849, III, 76 ; Cour de Riom, 10 mai 1928, Gazette du Palais, 1928, II, 282, Demolombe, XV, 511.

(14) Baudry-Lacantinerie et Wahl. Succ., 2° édit., II, 2186 ; Laurent, X, 243 ; Bordeaux, 20 avril 1831.

Metz, 3 juillet 1855, D. P. 1856, II, 204 ; Tribunal Civil de Lille, 23 juin 1894, Gazette du Palais, 1894, II, 307 ; Tribunal Civil de la Seine, 17 juillet 1925, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1926, p. 196.

Quoi qu’il en soit, en l’état actuel de la doctrine et de la jurisprudence, le testateur ne peut pas être certain de la validité de la clause que renferme son testament relativement à la continuation de l’indivision entre ses héritiers après son décès. Tout dépendra de l'interprétation des Tribunaux ; or, ceux-ci ne sont pas d’accord sur ce point. Pour éviter le partage en nature, le testateur devra prévoir un autre moyen, qui nous est donné dans certains cas, par l’exécution testamentaire, que nous examinerons plus loin.

Certains procédés permettent au père de famille, non seulement de faire échec au partage en nature, mais à l'égalité tout court.

SECTION III

Usage de la quotité disponible

Grâce à la possibilité d’user de la quotité disponible, soit dans un testament, soit dans un partage d’ascendant, soit dans une donation ordinaire, le père de famille aura le moyen de rompre l'égalité parfaite entre ses descendants. Il pourra attribuer par préciput et hors part, à un de ses descendants, une partie de ses biens ;. il peut désigner les biens mêmes formant la quotité disponible.

Seulement, lorsqu'il agira ainsi, il devra prendre garde de ne pas porter atteinte à la réserve. Cette dernière, en suite de la quotité disponible, varie suivant le nombre des enfants et suivant leur qualité (légitimes, naturels). Lorsque la réserve est atteinte, il y a lieu à réduction. La réduction se fera en nature, sauf à appliquer, si c’est possible, la disposition de l’article 866 du Code Civil, que nous avons précédemment expliquée.

L'héritier gratifié pourra conserver, grâce à la quotité disponible, les biens héréditaires sans avoir de soultes trop considérables à payer lors du partage, ou les racheter plus facilement s’ils viennent à être licités.

CRETIEN : 10

SECTION IV

Vente à un successible

Pour éviter le risque de réduction, les parents pourront aliéner leurs biens à un de leurs descendants.

Ce moyen est indiqué par M. Pinatel.

« 1° Les ascendants ne pouvant obtenir l’assentiment de tous leurs enfants pour une donation-partage, craignant à leur décès la dislocation de leur exploitation, décident de vendre leurs biens aux enchères publiques. Sans doute, pour employer une expression vulgaire, ce procédé « est cousu de fil blanc », mais il réussit généralement. Les voisins, au courant de la situation et des désirs des parents, s’abstiendront, et le successible désigné se portera adjudicataire. Si un héritier présomptif mécontent veut faire monter les enchères, son rival ira juqu’à un prix élevé, car il sait qu’il n’aura pas à le payer ou qu’il n’en paiera qu’une faible partie. Ce procédé est parfois employé aussi quand le bénéficiaire d’une institution contractuelle a quitté la maison pour un motif ou pour un autre ; pour lui enlever le bénéfice de cette institution et favoriser un héritier, on aura recours à la vente aux enchères. |

2° On use aussi dans la pratique, de la vente amiable avec intervention des cohéritiers (5). »

Pour notre part, nous ne croyons pas à la valeur d’un tel moyen, qui est coûteux.

Il est rare que les parents usent de la vente aux enchères

(15) Pinatel. Op. cit. page 107.

publiques pour faire « passer » leurs biens à un de leurs descendants. Le principal obstacle est d'ordre fiscal ; les frais de mutation des immeubles sur les ventes sont assez élevés. De plus, le déssaisissement immédiat des biens par la vente ne laisse aucun recours particulier aux ascendants en cas d’ingratitude.

Sans doute, pour éviter les droits fiscaux, au lieu de procéder à une vente publique, les parents, de concert avec leur successible, pratiqueront une vente amiable permettant de réaliser des dissimulations de prix ou l’absence de prix réel.

Mais, comme dit M. Pinatel, ces procédés sont cousus de fil blanc. Le successible qui est privé de sa part dans les biens vendus pourra demander la nullité de la vente sous prétexte de recel civil. S’il arrive à prouver le recel, Fhéritier, que les parents avaient voulu gratifier, verra le moyen employé se retourner contre lui, et il sera privé de tous droits dans les biens, objets du recel civil.

Suivant la Cour de Cassation, sera considéré comme recel civil « toute manœuvre dolosive, toute fraude commise sciemment et qui a pour but de rompre l'égalité du partage… quels que soient les moyens employés pour y parvenr)

La jurisprudence applique l’article 792 relatif au recel civil, non seulement aux manœuvres qui rompent l’égalité du partage après le décès, mais Également aux faits accomplis du vivant des parents et ayant pour but de rompre légalité du partage futur.

Sera ainsi atteinte par la sanction de l’article 792 C. Civ., la vente simulée, consentie par le père de famille à un tiers, avec mission de rétrocéder le bien à un de ses successibles, le prix étant fictif (Cass. Civ., 9 juillet 1929, Gazette du Palais, 20 octobre 1929). De même sera annulée

a vente fictive faite par le de cujus à un de ses héritiers présomptifs pour leur permettre d’accaparer certains

(16) Ch. Civ., 15 avril 1890, D. 1890, I, 437.

biens. La sanction joue bien que la fraude soit l’œuvre du défunt. (Req. 22 octobre 1928. D-1929-1-101) (17).

Parfois, lorsque des parents cèdent leurs biens à leurs héritiers présomptifs, par une vente, l'opération manque son but. Désirant se garantir contre les faits d’ingratitude, ne voulant pas se démunir complètement avant leur mort et pour s’assurer une retraite, ils se réservent l’usufruit des biens vendus ou bien ils stipulent à leur profit une rente viagère. Ainsi, ils vendent les biens à fonds perdu à un de leurs successibles en ligne directe. Ce procédé, en vertu de l’article 918 du Code Civil, ne devra pas être considéré comme une vente, mais comme une donation. C’est là une présomption de la loi ; celle-ci considère que la donation est faite par préciput et hors part. Cette présomption, suivant l’opinion générale, est juris et de jure ; elle ne peut pas être combattue par la preuve contraire.

L'article 918 est édicté dans le but de sauvegarder la réserve des cohéritiers ; l’acte qui revêt le caractère onéreux n’est pas présumé sincère, et est considéré comme donation. Le droit d’invoquer les dispositions de l'article 918 appartient aux cohéritiers « qui n’auraient pas consenti à l’aliénation ».

Pour mettre la convention à l’abri de la demande de réduction pour atteinte à la réserve, il suffit de faire intervenir à l’acte les cohéritiers ; vis-à-vis d’eux l’acte sera, du fait de leur ratification, sincère. Le consentement donné par eux, soit dans l’acte d’aliénation même, soit dars un acte postérieur, empêchera ces héritiers d'attaquer plus tard l’aliénation. Ce pacte sera un pacte sur succession future exceptionnellement autorisé par loi, comme les donationspartages.

La disposition de l’article 918 C. Civ. étant spéciale, la jurisprudence l’a interprétÿe restrictivement. Elle a refusé de l’appliquer à laliénation faite avec réserve d’un droit d'usage ou d'habitation (Cass., 14 janvier 1884. S-1884-1- 979:

(17) Josserand. Op. cit., t. III, 2° éd. n° 856.

Ainsi, grâce à l’intervention des cohéritiers à l’acte d’aliénation, le père de famille fera consolider l’opération qu’il visait, à savoir : attribuer des biens à un de ses successibles, sans risque d’atteinte à la réserve ou de nullité pour fraude.

Lorsque le père de famille désire mettre en échec non pas l'égalité elle-même, mais la règle de l'égalité en nature, il emploiera le moyen suivant, notamment en cas de résistance d’un de ses successibles à toute combinaison, telle que donation-partage ou refus de ratification à une vente à fonds perdu. Pour transmettre l'intégralité de l’exploitation à un seul de ses enfants, il lui vendra les biens moyennant un prix réel payable à terme, et, comme terme, il fixera son décès ; le prix sera payable aux ayants droit du de cujus. L'acheteur sera tenu de verser intégralement le prix, mais il en touchera à nouveau une partie, correspondant à ses droits. Les autres cohéritiers toucheront leur part du prix également. De la sorte, l'égalité en valeur se trouvera substituée à l’égalité en nature. |

Les cohéritiers ne sont pas lésés et ne sauraïent se plaindre ; il n’y a pas, en ce cas, donation — (l’article 918 du Code Civil ne vise pas cette hypothèse) — ni recel civil — (le prix n'étant pas fictif).

L’inconvénient principal déjà signalé pour ces ventes se rencontre dans les frais d'enregistrement ; les droits fiscaux sont très élevés.

SECTION V

Achat par un ou pour un successible

Le père de famille ayant l'intention d'accorder un avantage plus grand que la loi ne lui permet, à un de ses successibles, à l’aîné, par exemple, pour le récompenser de l’aide apportée à la bonne marche de l'exploitation, alors que les cadets essaimaient et, prévoyant son abdication prochaine, achètera des biens pour son aîné.

1°) L’aîné achètera lui-même les biens ; il donnera son consentement à l’acte juridique et le prix de la vente sera, en réalité, payé par le père grâce à un don manuel que celui-ci lui aura fait ;

2°) Ou bien le père comparaîtra à l’acte, mais au lieu d'acheter pour lui, en son nom, il achètera au nom et pour le compte de son fils, il se portera fort pour lui et il indiquera qu’il paye le prix des deniers de son mandant.

Ou bien encore, le père achètera l’usufruit de l'immeuble pour Jui, à son nom, et la nue-propriété pour son fils aîné. Il paiera dans les mêmes conditions que précédemment, c’est-à-dire d’après sa déclaration, des deniers de son mandant et de ses deniers personnels.

Les immeubles acquis dans ces conditions seront personnels à l’aîné, et, lors du décès du père, n'auront pas à être compris dans l'actif héréditaire.

SECTION VI

Partage transactionnel

La pratique a songé encore à utiliser un moyen pour éviter les longueurs et les frais d’un partage judiciaire, en présence d’incapables. Elle s’est servi de la transaction, bien que ce procédé puisse paraître employé en fraude de la loi (8).

« La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître, en se faisant des concessions réciproques ».

La transaction est réglementte par les articles 2044 et suivants du Code Civil. En ce qui concerne la transaction relative aux mineurs, l’article 467 du Code Civil exige qu'elle soit accomplie par le tuteur autorisé du conseil de famille. De plus, elle devra recevoir l'approbation du Tribunal après que trois jurisconsultes auront donné leur avis.

« Le tuteur ne pourra transiger au nom du mineur, qu'après y avoir été autorisé par le conseil de famille, et de l’avis de trois jurisconsultes désignés par le Procureur de la République près le Tribunal de première instance.

La transaction ne sera valable qu’autant qu’elle aura été homologuée par le Tribunal de première instance, après avoir entendu le Procureur de la République ».

Nous voyons de suite en quoi le procédé peut paraître frauduleux. Pour qu’il y ait transaction, il est nécessaire

(18) Hamel. Du partage transactionnel et de son application en présence d’incapables. Thèse, Paris, 1909.

qu’une contestation, qu’un litige soit susceptible de naître ou que le différend existe. Au contraire, lorsque la loi exige, en présence d’incapables, le partage judiciaire, l’action en partage qui est intentée n’est pas une véritable action, le juge fait acte de juridiction gracieuse, il n’y a pas de litige à juger ; le litige n’est ni à naître, ni existant. Le recours à la transaction pour éviter le partage en nature est susceptible d’être critiqué.

« La légitimité du procédé est fort discutable, il se ramène, en somme, à un détournement par rapport à son but, d’une institution dont les frontières sont déterminées par la loi, c’est-à-dire, en définitive, à une fraude de la loi (1°) ».

Demolombe contestait déjà la validité du procédé.

« La loi, en effet, a distingué dans l’administration de la tutelle différentes espèces d’actes, et elle a soumis les uns et les autres, en raison même de leur nature différente, à un certain ordre de formalités spéciales à chacun d’eux. C’est ainsi qu’elle a exigé certaines conditions pour le partage et certaines autres conditions pour la transaction. Or, est-il permis de bouleverser sa nomenclature et ses classifications et de transporter dans la classe des transactions une opération qui n’est, en réalité, qu’un partage ? On peut en douter sérieusement (2°). »

Pour que la transaction vaille et tienne lieu de partage il faut qu’il y ait réellement différend. Les parties allégueront la contestation pour justifier du procédé. Sans doute, si le différend est fictif, l’acte pourra être annulé comme étant frauduleux. Mais on doit constater qu’en cette matière la jurisprudence fait montre d’une grande libéralité ; les apparences suffisent (Cassation Civ., 5 déceubre 1887. S-1888-1-485 D-1888-1-241. Angers, 7 août 1874 D-1875-2- 35).

Si la ruse est découverte, l’on appliquera à la transaction les règles régissant le partage ; on traitera l’acte conformé-

(19) Josserand. Op. cit. tome III (2 éd.), p. 670. (20) Demolombe, tome XV, n° 608, p. 587.

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ment à ce qu’il est en réalité sans s’occuper de l'Ytiquette qui le recouvre ; notamment en cas de lésion, le cohéritier frustré aura laction en rescision pour cause de lésion de plus du quart prévue à l’article 888 du Code Civil.

En général, ce procédé est peu employé. Son application est restreinte, car il risque de manquer son but pour cause de fraude à la loi.

Ensuite, son emploi, quoiqu’on ait pu dire, est assez onéreux, par suite de la nécessité d’une délibération du conseil de famille et de l’homologation par le Tribunal. Son mécanisme est compliqué. On ne saurait recommander un tel moyen pour une utilisation courante. Son seul avantage est d'éviter le tirage au sort des lots et de permettre l’attribution des lots.

SECTION YI I

Exécution testamentaire

Certains testateurs, pour éviter le partage en nature, ou mieux, les formalités judiciaires qui sont de rigueur en présence de mineurs, ont eu recours à l'institution de l’exécution testamentaire. |

L'exécution testamentaire est réglée dans les articles 1025 à 1034 du Code Civil.

L’exécuteur testamentaire est une personne mandataire que le testateur charge de la mission d’assurer l’exécution de ses dernières volontés. Il puise ses pouvoirs soit dans un testament, soit dans un acte indépendant pourvu qu'il soit revêtu des formes testamentaires, même s’il ne contient aucun legs.

Les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire sont différents selon que le de cujus lui aura ou non conféré la saisine (art. 1026). La saisine est limitée au mobilier, aux meubles même en présence d’héritiers réservataires ; elle ne peut s'étendre aux immeubles (art. 1026) ; d’ailleurs, pour eux, elle n’aurait pas de raison d’être à raison de l’hypothèse légale qui est conférée sur les immeubles aux légataires (art. 1017). |

Le testateur pourra donner à l’exécuteur testamentaire, même en l’absence de saisine, pouvoir de provoquer la vente du mobilier, lorsqu'il sera nécessaire, pour acquitter les legs (21).

(21) Josserand.. Op. cit, € AIX, n° 1570.

Mais, que décider de la clause par laquelle le testateur confère à l’exécuteur testamentaire saisi ou non, le pouvoir de provoquer la vente des immeubles pour régler les legs?

La jurisprudence a reconnu la validité d’une telle disposition, même s’il y a parmi les héritiers un mineur, dans le cas où il n’existe pas de réservataires. Le partage judiciaire est ainsi évité. Le mandataire posthume réalise, après le décès, ce que le mandant aurait pu faire de son vivant. En ce sens, on peut citer un arrêt de la Cour de Paris du 22 juillet 1901 (D. P. 1907-2-385, note Boistel) (2).

« Considérant qu’il appert de l'examen des dispositions testamentaires de la dame S.., que sachant que sa maison d'Auxerre était impartageable en nature, et jugeant que, dans l'intérêt de ses trois légataires, il faudrait r$aliser tout son actif mobilier et immobilier, elle a entendu ne leur léguer que le produit de cette réalisation en chargeant son exécuteur testamentaire de l’opérer sans observer les formalités de justice, malgré la minorité du jeune F..

Considérant que la testatrice, qui n'avait pas d’héritiers à réserve, et qui était libre de ne rien donner aux légataires universels qu’elle a choisis, a pu leur imposer ces conditions particulières de réalisation d’actif même immobilier, lesquelles ne sont contraires ni à la loi, ni à l’ordre public ; que L.. (exécuteur testamentaire) a pu valablement requérir la vente de l'immeuble de la succession... ».

M. Boistel, qui a annoté cet arrêt, recherche si le moyen était correct et le critique : | |

En effet, pour aliéner des biens de mineurs, il faut recourir aux formalités de l’article 457 et 460 du Code Civil. Or, les biens appartenaient au mineur pour partie et non à l’exécuteur testamentaire. Ils devaient être vendus, licités par justice, car, dès le décès du testateur, la propriété était passée sur la tête des légataires, parmi lesquels se trouvait

er) Egalement Cass., 8 août 1848, S. 1849, I, 66.

le mineur, et non pas sur la tête de l’exécuteur testamentaire.

Selon M. Boistel, le procédé imaginé aurait dû ne pas réussir, et il indique le remède à ce défaut. Le de cujus, au lieu d’exécuteur testamentaire, devrait instituer un légataire universel à charge de réaliser la fortune immobilière et de la répartir entre les trois personnes bénéficiaires, dont lui-même. De cette façon, la propriété des immeubles à aliéner serait passée sur la tête du légataire universel qui pourrait les réaliser, quitte ensuite à exécuter la charge. Aucune objection résultant des dispositions légales édictées pour protéger les incapables n’aurait pu être soulevée.

Quoi qu’il en soit du procédé de l’exécution testamentaire utilisé par le testateur, la jurisprudence facilite le maintien de la volonté du de cujus lorsqu'elle emprunte cette forme. Les juges auront à rechercher derrière les mots employés la véritable intention du disposant (analogie, art. 116 du Code Civil). Les Tribunaux décideront quelle est la véritable qualification et si l’on se trouve en présence d’un véritable exécuteur testamentaire ou d’un légataire universel. Lorsque l’autorité judiciaire aura jugé que le testateur a voulu instituer, en réalité, un légataire universel à charge de réaliser les biens, d’en distribuer le prix, l’opération sera inattaquable et échappera à l’objection relatée plus haut.

On peut indiquer, en dernier lieu, un procédé voisin de Pexécution testamentaire permettant d’éviter le partage en nature.

Supposons qu’un testateur lègue ses biens meubles et immeubles à plusieurs légataires, sans vouloir faire les parts de chacun. Il y aura indivision entre eux et le recours au partage judiciaire sera obligatoire, soit en présence de mineurs, soit en cas de désaccord entre majeurs.

Pour éviter les formalités judiciaires, avec toutes les règles qui s’y rattachent, le testateur confiera le soin de

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fixer les parts qui reviendront à chaque légataire à une tierce personne. Ce tiers peut désigner soit la quotité de ces parts, soit les biens qui entreront dans la formation des lots, soit les deux à la fois. Ce moyen, dérivé du legs avec faculté d’élire, est valable (Cass. 17-8-1922. S-1924-1-97).

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