Ibidem., p

caractères de la loi que nous venons de voir communs à la loi et au règlement (1).

L’exécution de la loi donne naissance au règlement, mais le règlement devra lui-même être exécuté. Il fera l’objet, comme les lois elles-mêmes, d’actes d'exécution spéciaux et individuels, et ces derniers, dans ce cas, constitueront des actes procurant l’exécution de l’exécution de la loi. Il y a donc là quelque chose de particulier. Et si l’on veut éviter ces cascades de déductions, il faut reconnaître que le règlement, considéré dans sa nature, est un acte de législation complémentaire, une « petite loi ».

Mais si nous faisons intervenir l'organe qui l’édicte, si nous considérons la procédure suivant laqueile il est rendu, cet acte législatif va recevoir de cette procédure même un cachet juridique déterminé. En France, le Président de la République, chef suprème de la hiérarchie administrative, étant investi de la fonction réglementaire, tous les règlements, comme tous les actes émanant de lui lorsqu'il agit en cette qualité, prennent le nom d'actes administratifs, et sont, en droit, des actes administratifs, non pas parce que, au fond, ils sont tels, mais seulement parce qu'ils sont édictés par le chef de l’administration.

Nous allons voir d’ailleurs que ces actes de nature législative pourraient être accomplis par d’autres organes

4. Ducrocq, Cours de droit administratif, T° édition, t. I, p. 86.

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que l'exécutif, que la fonction réglementaire a été et est encore, dans certains pays, tantôt exercée par lorgane Judiciaire, tantôt par l'organe législatif lui-même qui se la réserve, et que si, en France, elle est attribuée à l'organe exécutif, c’est moins par des considérations tirées de la nature des règlements que par des raisons d'utilité pratique.

SECTION II

De l’organe investi de la fonction réglementaire.

La fonction réglementaire dérive de la nature des choses. Avant qu'on ne l'organisàt, elle existait déjà au moins virtuellement. On a dit qu'elle est née avec l’apparition du principe de la séparation des pouvoirs ; en réalité, elle avait surgi d'elle-même sous l’ancien régime, où pourtant les trois fonctions essentielles à tout gouvernement, législative, administrative et Judiciaire, étaient réunies sans partage entre les mêmes mains, celles du roi.

N'était-ce pas en effet un véritable pouvoir réglementaire, ayant plus d’une ressemblance avec celui que nous voyons fonctionner aujourd'hui, que cette prérogative fort importante des anciens Parlements consistant à rendre des arrêts de règlement ? Leur fonction était de juger et pourtant il prenaient part à la législation. Le roi ne pouvant tout connaître ni pourvoir à tous Îles besoins qui se révélaient « permet, dit Loyseau, à ses

principaux officiers, soit de Cours souveraines, soit de villes, de faire des règlements chacun au fait de leurs charges, qui ne sont pourtant que provisoires et faits sous le bon plaisir du roy, auquel seul appartient faire lois absolues et immuables (1) ». Ces arrêts des parlements ne se ratlachaient point à la justice contentieuse et n'étaient point rendus pour trancher un litige entre deux parties. (étaient de véritables règlements, ayant force de loi dans le ressort du parlement qui les avait faits ; ils n'avaient de l’arrêt que la forme, le parlement n’en ayant point d'autre pour exprimer ses décisions. Ils statuaient pour l'avenir par disposition générale et à l'égard de tous, comme la loi elle-même. Les parlements faisaient ainsi des arrêts de règlement sur des points rentrant dans le droit privé ou dans le droit criminel, sans pouvoir toutefois modifier les dispositions légales ou coutumières. Ils en faisaient également sur la police, qui étaient de véritables règlements administratifs (2).

Ainsi, à cetle époque, bien que l'organe judicaire n’eut pas de pouvoir propre et indépendant, — le roi pouvant toujours évoquer toutes affaires en son Conseil, — ilest permis de constater qu'il accomplissait la fonction réglementaire. Il y avait là une sorte de séparation inconsciente des pouvoirs résultant de la nécessité de la division du travail.

Mais cet état de choses ne devait pas survivre à l’ancien

(1) Des Seigneuries, ch. TIL. n° 12.

(2) Esmein, Cours d'histoire du droit français, p. 528 et suiv.

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régime. La séparation des pouvoirs plus où moins consacrée dans la pralique, devait être érigée en doctrine par l’Assemblée constituante. Elle proclama en effet que : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution (art. 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, du 26 août 1789). En conséquence et pour empêcher la confusion du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire, le décret du 16 août 1790 (Titre I1, art. 12) décida que les tribunaux « ne pourraient point faire de règlements, mais qu'ils s’adresseront au Corps législatif toutes les fois qu'ils croiront nécessaire, soit d'interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle. » Le Code civil, un peu plus tard, a reproduit d’une façon plus nette encore ces prohibitions dans son article 5. Il interdit aux tribunaux de statuer par voie de disposition générale et réglementaire, c’est-à-dire, d'attribuer à leurs décisions la force d’un réglement applicable à tous les cas analogues qui pourraient se présenter.

En France, le souvenir des luttes ardentes et nombreuses soutenues contre les empiètements politiques des Parlements, a déterminé une séparation rigoureuse du pouvoir politique et du pouvoir judiciaire. El aujourd’hui encore, à cause de cela, il ne saurait être question d’'investir le pouvoir judiciaire, comme on l’a fait en Angleterre, ainsi que nous le verrons, du droit de faire des

règlements.

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Aussi bien, chez nous, l’ensemble des solutions plus ou moins concordantes données par les Cours et Tribunaux, qui constitue la jurisprudence, n’a jamais que la valeur d’une opinion. Quelle que soit l’autorité qui s’y rattache et alors même qu’elle serait constante sur tel ou tel point de droit, elle ne forme jamais, comme le réglement, une règle juridiquement obligatoire pour les citoyens ou pour les tribunaux (1). Les corps judiciaires n’ont plus aujourd’hui la fonction réglementaire.

L’organe législatif peut-il se la réserver ? Cela n’est pas douteux. Rien ne s’oppose en droit à ce que le législateur, si bon lui semble, descende des hauteurs des principes jusqu’à l’infiniment petit des détails. L'Assemblée constituante, nous le verrons dans le chapitre suivant, pre-

4. Aubry et Rau, op. ct., t. I, p. 192. — En fait cependant la jurisprudence comble les lacunes de la loi et crée à côté d’elle une sorte de législation, dépourvue de force obligatoire ilest vrai, mais qui s'impose la plupart du temps. Ainsi, par exemple, — et on pourrait citer de nombreux cas aussi caractéristiques — le Conseil d'Etat a décidé que pour donner lieu à indemnité le dommage, en matière de travaux publics, doit être direct et matériel. Cette double condition n’est nullement formulée dans la loi ; elle ne résulte que d’une longue jurisprudence de ce tribunal administratif d’où elle est passée dans la doctrine. — Le Conseil d'Etat et, dans une moindre mesure, les juges civils, ont contribué et contribuent tous les jours à mettre la législation au courant des besoins du moment. Il agissent par voie du suppléance où d'interprétation des lois. On a parlé, à ce propos, et fort improprement, d'un pouvoir prétorien des tribunaux, aussi et plus justement d'un pouvoir d'évolution. Cf. Joseph Barthélemy. Essai d'une théorie des droits subjectifs des administrés, p. 185 etsq.

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nait elle-même le soin de compléter ses lois à l’aide d’Instructions détaillées. Le Parlement en Angleterre procède de même encore aujourd’hui, et le domaine de la loi s'étend à beaucoup de matières qui, sur le continent, sont considérées comme du domaine réglementaire. C’est le législateur qui vise, organise tous les détails de la loi et en assure ainsi l'exécution. Aussi les lois sont-elles touffues et manquent de cette qualité si précieuse, la clarté. 11 semble d’ailleurs que les Anglais aient aperçu depuis peu tous les inconvénients de cette pratique : « Dans les pays étrangers, dit M. Dicey, généralement le législateur se borne à poser les principes généraux de la législation, et, au grand avantage du publie, il laisse le soin de la compléter à des décrets où règlements qui sont l’œuvre du pouvoir exécutif. Le caractère embarrassé et prolixe de la loi anglaise écrite (statute law) est dû en grande partie à l’effort futile que fait le Parlement pour fixer jusque dans les détails de grandes réformes législatives. Le mal est devenu si évident que, de nos jours, les acts du Parlement contiennent constamment des dispositions qui ont pour but de conférer au Conseil privé, aux juges où à un autre corps, le pouvoir d'établir des règles conformes à l’act, pour déterminer les détails que le Parlement n’a pu insérer dans la loi (1) ». On ne saurait avec plus de netteté proclamer et l'utilité des règlements et leur caractère de législation complémen-

4. Dicey, Law of the Constitution, p. 49 (cité par M. Esmein, Elements de droit Constitulionel, p. 474, note 1.

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taire. Mais remarquons, en passant, qu'en Angleterre c'est le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire qui se partagent la tâche incombant, chez nous, au pouvoir exécutif.

Nous avons dit pourquoi, en France, on ne saurait songer à attribuer au pouvoir judiciaire cette importante fonction. Il est raisonnable également que le pouvoir législatif ne l’exerce pas, ou ne l’exerce que rarement, pour éviter d'abord l'encombrement des textes législatifs et l'inconvénient grave de donner la fixité de la loi à des règles qu'il y a intérêt à laisser se modifier suivant le temps et les milieux.

Aussi bien, si l’on y réfléchit, le pouvoir exécutif est plus qualifié que tout autre pour parfaire l’œuvre du Parlement. Encore faut-1lse prémunir contre l'idée étroite et partant fausse que l’on se fait inconsciemment, pour ainsi dire, de la nature même de ce pouvoir.

La fameuse théorie de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs revient généralement à la mémoire et l’on aperçoit le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, séparés par une cloison étanche, étrangers l’un à l’autre, accomplissant leur fonction sans se connaître ni se rencontrer, l’un faisant la loi, l’autre l’appliquant dans les espèces, rien de plus. Il ne peut s'agir cependant d’une séparation complète, tranchée, qui ne tarderait pas à rompre l’unité du corps social. Les membres du corps humain, quoique distincts, sont liés et collaborent entre eux. L'Etat de mème exige division des organes, pour que

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chacun d'eux exerce sa compétence le plus convenablement possible, mais aussi collaboration en vue du but commun à atteindre.

Les règles que le législateur édicte — et son rôle est prépondérant dans l'Etat — doivent être respectées par le gouvernement comme les normes et les limites juridiques de ses actes. Mais dans le cercle qu’elles tracent, il décide librement, exprime sa volonté, ordonne ou défend et provoque tout ce qui est utile au bien public.

Ce qui caractérise donc le gouvernement, ce n’est pas l’exécution pure et simple, mais le pouvoir de commander, dans les limites fixées par la loi, le juste et l’utile. C’est ce que les Grecs appelaient yà et les Romains imperium (1).

C’est de cette façon compréhensive qu'il convient de concevoir le pouvoir exécutif. Dès lors, il va de soi que le soin qui lui incombe d'exécuter la loi ne peut se borner à l'emploi de la force matérielle nécessaire pour que chacun se conforme au texte littéral des prescriptions législatives. Et il est tout naturel que l'administrateur suprême du pays, le titulaire du pouvoir exécutif, soit chargé de prendre lui-même et d'imposer aux citoyens toutes les mesures propres à vivifier l'œuvre même du législateur. Il est mieux placé que tout autre pour prendre charge de cette importante et délicate mission. II possède en effet au suprême degré l'expérience nécessaire