Loi du 27 février 1880, art

3. Loi du 30 novembre 1899, sur l'exercice de la médecine, art. 5, 15 et 30.

Poursuivons. D’après l’art. 8 de la Constitution « le Président de la République nomme à tous les emplois civils et militaires ». Voilà une prérogative constitutionnelle de la plus haute importance. Elle est une de celles qui constituent ce qu'on appelle le pouvoir discrétionnaire du Président. Et cependant le législateur la limite à son gré. [l détermine en effet les conditions d’âge et d'aptitude qui seront requises pour les diverses fonctions, anciennes et nouvelles. Il exige des examens, des concours. Bien mieux il attribue parfois à d’autres autorités le droit de nommer directement certains fonctionnaires. Personne ne proteste. Allons plus loin : on ne conteste pas davantage qu’une simple loi puisse rendre électives des fonctions qui sont aujourd’hui à la nomination du pouvoir exécutif. La Chambre des députés n’a-t-elle pas adopté en 1882, et sans qu’elle fûl écartée par la question préalable comme inconstitutionnelle, une proposition de loi tendant à l'élection des juges ? C'était là pourtant enlever au Président le droit mêmequ’il tient de la Constitution.

En résumé, le législatif se substitue fréquemment à l'exécutif et soumet très souvent l'exercice de ce pouvoir aux conditions, c’est-à-direaux limitations, qui lui paraissent utiles dans telles circonstances données. Je ne sache pas qu'aucune objection d'ordre constitutionnel ait jamais été soulevée.

Il n’est donc pas toujours vrai que les divers pouvoirs constitués se maintiennent d’une façon absolue dans la

mesure et dans les limites que la loi constitutionnelle a fixées. En réalité, le régime parlementaire s’accommode mal d’une rigidité outrancière, et bien que les Chambres françaises ne soient pas souveraines, comme le Parlement en Angleterre, elles modifient cependant, dans une certaine mesure — lesexemples cités en font foi — les modes d'exercice du pouvoir du Chef de l'Etat.

Juridiquement, ces décisions du législateur sont plus ou moins des dérogations à la logique d’une Constitution écrite et on ne peut les justifier que par des arguments tirés des nécessités de la politique, c’est-à-dire en invoquant l’intérêt public du moment. La pratique gouvernementale quotidienne obligée de s'adapter aux contingences des faits, impose nécessairement aux Constitutions, sans pourtant en modifier le texte, une série de transformations insensibles qui finissent, à l’abri des précédents, par créer à côté des règles écrites, de véritables règles coutumières (1). C’est ce qui fait, soit dit en passant, que pour connaître vraiment les Constitutions, il ne suffit pas d’en avoir étudié les travaux préparatoires et les textes en vigueur. Il faut de plus en avoir pénétré le fonctionnement intime au milieu des circonstances variées de la vie politique d’un peuple.

4. M. E. Boutmy fort judicieusement observe que cette évolution se remarque beaucoup moins en France que partout ailleurs, par la raison « qu'aucune de nos Constitutions n’a duré assez longtemps pour se déformer ou se compléter lentement par l'usage ». (Et. de dr. const. p. 116). Cependant les exemples cités attestent que depuis vingt-cinq ans, cette déformation s'opère peu à peu.

$2. — Quoiqu'il en soit, de même que le législateur réduit, ou soumet à des conditions déterminées, les attributions du pouvoir exécutif, de même il peut restreindre ou élargir le pouvoir réglementaire du Chef de PEtat.

Le législateur a la faculté de statuer sur toutes les matières non interdites expressément par la Constitution, de fixer seulement les principes généraux d’une loi où tout aussi bien d’en régler, si bon lui semble, les détails d'application. Il n’y a pas au fond de matières vouées au règlement : celles qui sont de sa compétence lui ont été concédées par le pouvoir législatif. Si la Constitution donne au Président de la République le pouvoir général d’édicter des règlements, en fait ce n’est pas elle qui fixe la limite entre le domaine législatif et le domaine réglementaire, mais le législateur lui-même qui, maître de se réserver le tout, fait sa part plus ou moins grande au Chefde l'Etat, soit par abandon tacite, soit par délégation expresse.

a) Délégations tacites. — Dans le silence de la loi, il arrive que le gouvernement enrichit la législation à l'aide de décrets réglementaires. Il ne règle pas seulement les détails d'application des lois, mais souvent des matières d’une plus grande importance sur lesquelles les Chambres, pour tel ou tel motif, ont négligé de statuer. Nous avons donné pour exemples la composition du ministère, l'institution du Conseil supérieur de la guerre, les attributions des membres de ce Conseil, on pourrait

en ajouter d'autres. Tenons nous-en au Conseil supérieur et à ses attributions. Ce sont là des objets dont le législateur s’est préoccupé lui-même. La commission de l’armée de la Chambre des députés en a été saisie. Elle a élaboré des propositions de loi, propositions qui n’ont pas été discutées ou n’ont pas abouti. Cependant, l’intérêt publie souffrait de l’inaction du législateur. Le gouvernement a pris l'initiative de régler, par voie de décrets, toutes ces questions qu'il y avait urgence à ne pas laisser en suspens. N'y a-t-il pas là une sorte de délégation tacite du législateur ? Cette inaction volontaire peut d'autant mieux être interprétée en ce sens que le Parlement a vu le gouvernement se substituer à lui sans protester. Il a laissé faire et semblé dire : agissez, je me tais, et consens ! On pourra accuser le législateur d’indifférence coupable, critiquer son abstention à divers points de vue. Il ne viendra à l’idée de personne de dire que, par cette interversion des rôles, une nouvelle constitution à été substituée à la constitution existante.

b) Délégations expresses. — Sans doute, le Président de la République — nous l'avons établi en étudiant les bornes du pouvoir réglementaire -- ne saurait spontanément, en aucun cas, établir des taxes, des pénalités ou créer des juridictions, ni porter atteinte au droit de propriété, parce que ce sont des matières que de tout temps le législateur a faites exclusivement siennes. Mais si le législateur l'y autorisait expressément? Y aurait-il-là, au point de vue constitutionnel, une dérogation d’une

autre nature que celles que nous constatons plus haut ? Nous ne le pensons pas. La délégation expresse qui interviendra dans ce cas, n'aura pour effet que de lever l'interdit, c’est-à-dire de permettre au pouvoir exécutif, usant de son pouvoir général, de statuer sur une matière jusqu'ici réservée par le pouvoir législatif, Et, en fait, il y à eu des délégations de cette sorte.

C'est en vain, en effet, que l’on s’est efforcé, par une analyse pénétrante des textes cités par différents auteurs, de démontrer qu’à aucune époque, le législateur n’avait délégué à l'autorité exécutive le soin de statuer sur les objets que, sans cette délégation expresse, elle n’eût pu régler de son propre mouvement. Tous les exemples qui ont élé donnés sans doute, dans les différents traités de droit administratif, ne sont pas au même degré caractéristiques. [l s’en trouve parmi eux qui ne résistent pas à une appréciation réfléchie. Mais à côté de ceux-là, il en est dont le caractère n’est pas douteux. Reprenons ces exemples, pour éliminer d’abord ceux qui paraissent avoir, mais n'ontpas en réalité, le caractère de délégations législatives. Nous analyserons ensuite, pour les retenir, ceux qui, à notre sens, le possèdent incontestablement.

Tout d’abord, 11 y a lieu d'écarter l'interprétation qu’a donnée M. Laferrière de la Constitution de 1848 (art. 75). Cet article, on s'en souvient, attribuait au Conseil d'Etat le droit de faire les règlements « à l’égard desquels l’Assemblée nationale lui aura donné une délégation spé-

ciale (1) ». Est-ce à dire que le Conseil d’Etat recevait là un pouvoir différent de celui qu'avait le roi en vertu de l’art. 13 de la charte de 1830 ? Nous ne le pensons pas. Cet article 75 avait simplement pour effet de partager ce pouvoir, sans en modifier le caractère, entre le Président de la République et le Conseil d'Etat. Il est vrai que M. Vivien répondant aux critiques de M. Valette avait dit que les règlements préparés dans ces conditions par le Conseil d'Etat « sont faits par lui comme substitué au législateur ». Mais il n’y a pas lieu de faire fond sur ces expressions, puisqu'aussi bien le pouvoir réglementaire est toujours une sorte de prolongement du pouvoir législatif (2). En tout cas, mème en prenant à la lettre les dispositions de l’art. T5, il ne semble pas qu’on puisse en conclure, comme le fait M. Laferrière, que si le droit propre du Conseil d'Etat n’a pas survécu à la Constitution de 1848, la délégation législative qui lui était attribuée a fait retour au Chef de l'Etat (3). Pourquoi le Chef de l'Etat aurait-il hérité de l'autorité réglementaire telle que l’organisait l’art. T5 de la Constitution de 1848, plutôt que de l'autorité réglementaire telle que l’organisait l’art, 49 de la même Constitution ? Il n’est pas douteux que les dispositions de l’art. 75 ne soient tombées avec la Constitution qui les édictait. En effet, la Constitution de 1852 rééditait les termes de celle de l’an VII, et les suivantes

: PET WE D: 12 et 43.