LE PRÉJUDICE DANS LA TENTATIVE

SECTION Î Généralités

La question de la tentative se rattache elle aussi à l'étude de notre sujet par la notion d'intention.

Si l’on analyse d’un peu près la notion de tentative on ne peut manquer de constater le lien qui existe entre l'acte matériel tenté et la volonté dans certains cas de causer un préjudice. Il en est ainsi notamment dans les infractions pour lesquelles le législateur exige le préjudice comme élément constitutif.

En effet, nous avons vu dans notre introduction que le préjudice n'est pas autre chose que le dommage envisagé d'un point de vue objectif, c'est-à-dire relativement à la personne qui le subit. Au cas de tentative le dommage n'est pas réalisé, il n’y a encore qu'une « victime future » par conséquent on ne peut pas parler de préjudice certain; néanmoins l’auteur de la tentative est punissable, car il avait la ferme intention de causer un préjudice. La difficulté consiste à prouver l'intention nocive; à déterminer le moment à partir duquel il n’y a plus de doute sur la

mentalité de l'agent de l'acte. C'est cette difficulté que nous allons essayer de résoudre en examinant rapidement les différents termes de la tentative.

Le droit de punir que possède la société est en luimême au-dessus de toute contestation et ne saurait être mis en doute; le nier serait contredire l’histoire universelle dans ce qu’elle a de plus positif.

Mais ce principe une fois posé, le devoir du criminaliste est d'apprécier la valeur morale des actions punissables et le degré de responsabilité qu'elles font peser sur leurs auteurs; il doit discerner les nuances multiples de la criminalité, sonder les mystères de la volonté humaine. I] doit rechercher justement si l’auteur de l’acte a voulu causer un préjudice à la victime, s’il y a un lien de causalité entre l'intention de commettre le fait matériel et le dommage, tracer la limite qui sépare la pensée criminelle du crime luimême.

« Tant qu'une pensée repose dans le sein de l'homme, Dieu seul a le droit de lui en demander compte; ce n'est que lorsqu'elle se produit au dehors, lorsqu'elle se manifeste par des actes extérieurs qu'elle tombe sous la juridiction humaine » cogitatiomis paenam nemo patitur (1).

Avant d'aborder la tentative pour chacun des délits principaux contre la propriété, il nous faut dire un mot au sujet de la distinction du délit manqué, du délit tenté et des actes préparatoires.

Le Code pénal de 1810 ne punit la tentative qu'autant 1° qu'elle a été manifestée par des actes exté-

(4) ULPIEN, L. 18. Dig. de Pacnis.

rieurs et suivie d'un commencement d'exécution; 2° qu'elle n’a été suspendue que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur. Aïnsi, deux caractères essentiels indiquent la tentative punissable: le commencement d'exécution du fait matériel, la possibilité de suspendre volontairement cette exécution, car, quand cette faculté a cessé d'exister ce nest plus une tentative, le crime est consommé. Et de là découlent ces deux conséquences, qu'un acte extérieur accompli en exécution d’une résolution criminelle ne suffit pas pour constituer la tentative, il faut un acte d'exécution (2).

En matière de criminalité, l’acte préparatoire n'offre aucun caractère de délit et dès lors il n’est pas atteint par la loi pénale: le commencement d’exécution, au contraire, caractérise la tentative, que la loi punit comme le crime même. Il importe de les distinguer l'un de l’autre, mais on n’en trouve la définition dans aucun texte. Or, les criminalistes font remarquer, comme différence caractéristique que l'acte préparatoire ne s'applique nécessairement à aucune infraction déterminée alors que le commencement d'exécution a un rapport direct et nécessaire avec l’infraction projetée.

Le délit impossible se sépare du délit tenté ou manqué en ce point essentiel que le résultat voulu par l’agent ne pouvait être atteint par manque d'objet ou insuffisance de moyens. Le crime impossible est un crime irréalisable, d’où en législation un double problème se pose.

= Ne ——

Ce crime doit-il être assimilé au point de vue de la répression, à la tentative suspendue ou manquée par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur, ou bien ne convient-il pas de le punir comme un délit sui generis.

Si la tentative ne peut être punissable que lorsque l'intention a été réalisée en partie, il est certain que toute tentative criminelle irréalisable doit échapper à la répression; si elle n'est qu'un fragment du délit qu'il s'agissait de commettre; il faut nécessairement que l'élément matériel de la tentative soit un acte en rapport d'efficacité avec le but poursuivi.

Si au contraire on ne donne d'importance au fait que comme expression de la volonté de l'agent, la question du délit impossible ne se pose pas. Dans la tentative, en effet, on ne punit pas la criminalité de l'agent, mais la criminalité de l'agent révélée par le fait accompli.

En droit positif la notion de préjudice peut intéresser et éclairer un point obscur ayant trait à l’étude de la tentative. Elle peut servir, en effet, à distinguer l'acte préparatoire du commencement d'exécution: la tentative est l'attaque commencée contre le droit dont la violation constituera le délit. Le commencement d'exécution exige pour sa réalisation que l’auteur de l'acte ait la volonté générale de commettre le délit et en outre la volonté particulière de causer un préjudice. Dans l’acte préparatoire au contraire on ne rencontre pas l'intention de commettre un dommage particulier. ;

En législation on pourrait concevoir dans l’appli-

cation de la peine encourue au cas de tentative un système de proportionnalité basé sur l'évaluation du préjudice éventuel.

SECTION II La tentative de faux

La tentative du crime de faux est punissable. Cette solution qui s'imposait d’ailleurs est d'une grande utilité pour assurer la répression au cas de faux commis dans un acte nul. En effet, les arrêts, qui punissent le faux comme crime consommé dans les actes nuls, sont amenés à rechercher péniblement quel préjudice l'acte, tel qu’il se présente, pouvait causer. Si au contraire on qualifie le fait de tentative, il suffit de prouver ce qui est, que l’acte en le supposant valable, aurait pu nuire à autrui; ce système a d’ailleurs été adopté plusieurs fois par la Cour de Cassation. ,

Elle a ainsi décidé que l’usage qu’on fait d’une quittance après y avoir opéré une surcharge pour y augmenter la somme qui y est portée, constitue un faux, bien que cette quittance ne soit pas signée et que le créancier à qui on l’oppose puisse dès lors la neutraliser par sa seule dénégation d’avoir reçu la somme y énoncée.

Egalement l’apposition d'une fausse signature sur un acte notarié constitue une tentative punissable de faux en écriture authentique et publique, quoique cet acte soit resté imparfait par suite de circonstances indépendantes de la volonté du faux-signataire (3).

(3) Cassation, 14 octobre 1854. S. 54-1-826,