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la décision du juge, on put se contenter, pour assurer la réalisation du sacrifice, de la garantie des praedes. Cette substitution de la promesse au dépôt effectif se lie à tout le,mouvement de sécularisation et de démocratisation qui commence à la chute de la royauté (245-509) (1). N

M. Girard admet que la loi Pinaria appartient au septième siècle de Rome plutôt qu'au troisième (2). Mais, à la différence de Ihering (3), il admet que la sécularisation du sacramentum est contemporaine de l’établissement de la République (4). On peut en conclure que c’est vers cette époque que la consignation fit place aux praedes Quelle que soit la date précise de la loi Pinaria, les praedes sacramenti existent donc dans la seconde moitié du troisième siècle de Rome, peut-être dès 245-509.

Le praes existait-il durant la période royale ? La question devient plus délicate. Münderloh (5) et M. Cuënot (6), en particulier, ont soutenu que Île roi plaçait sous séquestre la chose litigieuse pour la remettre au gagnant; il n’y avait ainsi point lieu aux praedes litis et vindiciarum. Cela est possible,

(1) Cf. Eisele, Beitræge, p. 222, 229:

(2) Girard, Organisation jud., 1, #4; Manuel, p. 985, n. DE

(3) Scherz und Ernst, p. 247. — Pour Ihering, la loi Papiria, qui est peut-être de 665 (p. 255), a sécularisé le sacramentum en permettant de remplacer la consignation par des praedes.

(4) Girard, Manuel, p. 284. — M. Politis (p. 96) ne fait dater ces réformes (sécularisation et promesse) que de la loi Papiria, qui serait d’après lui plutôt du septième siècle (p. 99-105) Le texte de cette loi n’impose pas une telle interprétation ; la sécularisation, de plus, est bien antérieure au septième siècle, car les XII Tables sont déjà une œuvre toute laïque.

(5) Sacramentum, p. 473.

(6) Thèse, p. 25. — N. R.H., 1893, p. 346.

mais cette période dut être courte; dès qu’un délai fut nécessaire au roi pour apprécier le litige, lorsque les relations juridiques furent plus nombreuses et plus compliquées, le séquestre dut faire place à la remise de la possession intérimaire à l’un des plaideurs sous caution. Les deux siècles et demi de la période royale sont assez longs pour que l’évolution se soit produite bien avant 245-509.

Les praedes ont une troisième application; ce sont les cautions des créances de l'Etat. Quoique la régie ait été surtout pratiquée par les rois, quelques biens ou revenus de l'Etat sont alors déjà affermés (1). Or, nous ne connaissons pas d'autre caution dans les contrats administratifs que le praes (2), et, aux époques primitives, droit public et droit privé se confondent Les cautions fournies aux rois ont été, comme celles fournies aux consuls ou aux censeurs, des praedes. En particulier, le praes a dû être le moyen d'éviter l'exécution inimédiate sur la personne en cas de multa royale, comme en livrant un fidejussor, le Franc salien obtenait le temps et la liberté nécessaires pour recueillir la somme due comme wehrgeld (3).

Le praes a existé sous la royauté ; je serais même porté à dire qu'il a existé avant Rome. M. Girard croit que le nexum, la mancipatio, le sacramentum sont des institutions latines, que les fondateurs de

(1) Cf. Deloume, Manieurs d'argent, p. 96.

(2) J’excepte, bien entendu, les contrats conclus plus tard avec le fiscus.

(3) Brissaud, II, p. 1380-1381.

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Rome ont conservées et non créées (1). Il en est de même, à mon avis, du praes, Car, on l’a souvent remarqué, le cautionnement est l’un des premiers contrats que connaissent les peuples primitifs. En droit germanique, il naît avec le compromis ou contrat judiciaire (2); il est une forme de contracter, un élément essentiel du contra}, et non une convention accessoire qui peut se rencontrer ou non (3). Il suit immédiatement, d’après M. Kovalewsky (4), la désagrégation de la famille en plusieurs branches; or, Rome n’a même pas connu cette suprématie de la branche aînée, signe et vestige de l’ancienne unité de la famille (5). Il est vrai qu’en Egypte, d'après M. Révillout (6), le cautionnement n'existait pas en principe; néanmoins, on y connaissait l’intercession des membres de la famille (7), ce qui concorde, d’ailleurs, avec les autres législations primitives, où les cautions, comme les cojureurs, sont des parents. La loi d'Hammurabi ignore le cautionnement (8), mais connaît la mise en gage . de personnes sous la puissance du débiteur, ce qui

() Girard, Organisation jud., I, p. 42.

(2) Brissaud, II, p. 1380, 1381.

(3) Brissaud, IT, p. 1391. — Cf. Beauchet, IV, p. 461, et les auteurs cités.

(4) Coutume.….., p.110, 112, 151.

(5) Cuq, I, p. 4.

(6) Révillout, Précis, I, 229.

(7) Révillout, Précis, II, 1232, 1233.

(8) Le paragraphe 40 est assez obscur dans la traduction littérale, reproduite dans la deuxième édition (p. 10): « Pour (la garantie d'un négociant où une obligation étrangère... » Mais le P. Scheil l'interprète ainsi dans la traduction littéraire (p. 137): « Pour l’acquittement d’un négociant ou une autre obligation... ». — D'ailleurs, aucun des actes de la même époque recueillis par

ressemble au cautionnement (1). On ne peut, par suite, tirer argument des législations hamitiques ou sémitiques, pour nier le caractère de priorité au contrat de cautionnement (2). Le praes était la caution de droit commun et le vas, dont l'antiquité est certaine, la caution ayant le but spécial, mais d’une extrême importance chez les primitifs, d'assurer la comparution du défendeur en justice (3). La caution latine fut donc le praes.

Cette opinion est de plus confirmée par l'origine du praes, telle que je crois pouvoir l’établir. Il ne serait pas impossible de découvrir dans cette substitution d’une personne à une autre, une trace d’anciennes croyances et d'anciens procédés magiques (4). Si l’on admet avec M. Huvelin que les rites magiques « constituent la première sanction des obligations (5) » et « fournissent au droit sa force obligatoire première (6) », on pourrait considérer que l'idée originaire du praes, comme la damnatio et l’idée même d'obligation (7), n’est pas sans quelque

M. Daiches ne contient de cautions ; mais le n° 5 (p. 38, 39) contient une solidarité passive entre covendeurs. La plupart de ces actes sont, il faut l’observer, des ventes faites au comptant.

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(2) La loi d’'Hammurabi est d’ailleurs incomplète. Cf. Daiches, p. 96. Elle appartient à une époque relativement récente du développement juridique des peuples babyloniens et ne contient pas trace de la solidarité familiale.

(3) Les vades dont parle Varron (Lingua latina, vi, 74) sont des vades de procédure. — Cf. Girard, Manuel, p. 748, n. 1. — Jobhbé- Duval, Etudes, 1, 346.

(4) Sur la substitution, cf. Huvelin, p. 28.

(5) Huvelin, p. 22.

(6) Huvelin, p. 23.

(7) Huvelin, p. 20, 45, n. 1, 73 et passim.

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rapport avec les pratiques plus ou moins religieuses des fondateurs de Rome.

Mais évidemment, il n’est pas permis d'affirmer avec quelque certitude que telle fut l’origine du praes. C’est tout ‘au plus une conjecture séduisante. Ce que le droit comparé apprend sur l’origine du cautionnement suggère une hypôthèse plus vraisemblable. Il semble que la caution soit une forme affaiblie de la solidarité familiale. Le chef de la gens, en s’engageant, engageait tous les membres de la gens ; lorsque la gens fut désagrégée, l'engagement des chefs des diverses branches eut le même effet (1). Telle est la conception primordiale des cojureurs auxquels M. Jobbé-Duval ne croit pas « trop hardi » de comparer les praedes (2). Parfois, la famille est responsable des délits (3); c’est un cas de cautionnement forcé ; se porter caution est un devoir pour les membres de la famille (4). Nous avons constaté l'existence du cautionnement familial en Egypte et l'absence de cautions, au moins en principe, dans la loi d’'Hammurabi, qui précisément ignore la solidarité familiale.

De cet ensemble de constatations se dégage un lien étroit entre la solidarité familiale et le cautionnement. Le praes n’a pas fait exception ; il est né spontanément pour remplacer par une pluralité d'engagements l'engagement autrefois unique de la

() Cf. Kovalewsky, p. 110, 161.

(2) Etudes, I, p. 28.

(3) Post, IT, 570. — Brissaud, IT, p. 1370, 1371. — Glasson, III, 248 ; VII, 247.

(4) Brunner, I, 88.