RUES

praedes qui, en permettant de remplacer le dépôt préalable par une simple promesse, permirent de complètement laïciser le sacramentum. Les pontifes n’eurent plus à intervenir au début de l'instance ; ils durent se contenter, lorsque tout le procès avait été achevé, de recevoir la summa sacramenti, peut-être des mains du roi ou du consul (P) et certainement, après la loi Papiria (512/242 à 632/122), des triumvirs capitaux (2). Dans les praedes sacramenti, on a donc l’un des agents les plus actifs de la sécularisation du droit (3).

D'un autre côté, Ihering (4) a déjà fait très vivement remarquer la difficulté pour les pauvres de se faire rendre justice lorsque, à l’avance, ils devaient livrer un nombre assez élevé de têtes de bétail (5). Il était plus aisé au plaideur, dont le bon droit paraissait plausible, de trouver une caution dans sa famille ou près de son patron, par exemple. La suppression du dépôt préalable rendit plus accessible la legis actio aux pauvres. Cette réforme démocratique fut, elle aussi, rendue possible par les praedes sacramenti (6).

Nous étudierons plus loin la condition juridique des praedes, qui ne variait pas avec leurs diverses espèces. Il suffira ici de préciser l’objet de l’obligation des praedes sacramenti, ce qui constitue leur

(1) On peut le conjecturer, car plus tard les praedes sacramenti sont donnés au préteur. Gaius, IV, 13, 16.

(2) Festus, vo sacramentum.

(3) Cf. Kuntze, p. 43.

(# Scherz und Ernst, p. 217-225.

(5) 10 bœufs ou 10 moutons. — Girard, Manuel, p. 984, 2.

(6) Cf. Eisele, Beitræge, p. 222, 223.

caractère spécifique. Le terme « obligation » est d’ailleurs trop moderne, car, comme tous les débiteurs primitifs (1), le praes assume un état plutôt qu’il ne contracte une obligation. C’est évidemment le paiement de la summa sacramenti, qu’il s'agisse de monnaies ou de bétail (2), qui motive la datio praedium. En présence des textes de Gaius (3), le point ne saurait faire difficulté.

Plus délicates sont les deux questions principales soulevées par l'étude des praedes litis et vindiciarum. À qui sont-ils fournis? Dans quel but s'engagent-ils ?

Gaius, par deux fois, déclare expressément que ces praedes sont fournis par le défendeur au demandeur, c’est-à-dire à un simple citoyen (4). En particulier, dans le commentaire IV, $ 16, Gaius oppose très expressément les praedes sacramenti donnés au préteur et les praedes litis el vindiciarum donnés à l'adversaire. Devant deux textes aussi catégoriques d'un jurisconsulte tel que Gaius, toute controverse

(1) Cf. Cuq, I, p. 108, 104.

(2) La monnaie publique n’est pas encore connue en 300-454, lors de la loi Aterneia Tarpeia. Mais depuis Servius Tullius, on n'avait plus qu’à peser les lingots ; auparavant même, on pouvait user de cuivre dont on vérifiait la pureté et le poids.

(3) Gaius, IV, $ 13 et 16 in fine.

(4) « .…Praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquem possessorem constituebal, eumque jubebat praedes adversario dare litis et vindiciarum, id est rei et fructuum ; alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti, quod id in publicum cedebat ». IV, $S 16 — «...Ideo autem appellata est pro praede litis vindiciarum stipulatio, quia in locum praedium successit, qui olim cum lege agebatur pro lite et vindiciis, id est pro reet fructibus, a possessore petitori dabantur ». IV, $ 94.

semble impossible (1). Et cependant la majorité des auteurs affirme que ces praedes sont fournis à l'Etat représenté par le préteur.

Mommsen croit ces praedes nécessaires pour assurer le paiement du sacramentum dû à l'Etat, et semble bien les confondre avec les praedes sacramenti. Ailleurs il considère le demandeur comme mandataire du peuple (2); cette dernière idée, quoique ingénieuse, ne peut être exacte que lorsqu'il s’agit d’une action populaire ; considérer tout revendiquant de son bien comme le représentant du populus romanus est donner aux mots un sens trop large.

Stintzing croit que l'Etat exige ces praedes pour être sûr de pouvoir restituer la chose au gagnant (3). Mais M. Peltier remarque, avec raison, que l'Etat primitif n’a pas de ces scrupules (4) ; interprète des - dieux, jugeant sur leur inspiration, le roi est irresponsable ; plus tard, le consul, le préteur le seront aussi, lorsqu'ils agissent légalement. D'ailleurs, si le praes s'engage directement envers l'adversaire, la sûreté du gagnant ne diminue pas.

C’est encore l'utilité de l'Etat qui inspire Danz (5).

(1) On ne peut en effet affirmer que les renseignements historiques donnés dans les commentaires de Gaius soient sans valeur. Nous ignorons à quelles sources il les a puisés ; et dans le cas particulier des praedes litis et vindiciarum, il a dû être bien renseigné, car la legis actio per sacramentum in rem était encore possible de son temps, et les praedes sacramenti, auxquels il les oppose, se donnaient alors encore certainement.

(2) Stadtrechte, p. 468, 469.

(3) Kritische Zeitschrift, IX, 355. — Cité par M. Peltier, p. 23.

(4) Caution praedibus, p. 24-25.

(5) Der sacrale Schutz der Rœmer, p. 219. — Cf. Peltier, Caution praedibus, p.24.

La cité a intérêt à éviter la punition divine et, par suite, à assurer la restitution de la chose au gagnant. Mais, ici encore, on peut faire observer que l’efficacité de la garantie ne change pas avec la qualité du créancier ; aux époques primitives, les rapports de droit sont simples et la damnatio, émanant d’un simple citoyen, à autant de force que la damnatio contenue dans une loi (1). D'ailleurs, les praedes sacramenti assurent déjà la réalisation du sacrifice qui apaisera les dieux.

D’autres auteurs se sont attaqués directement aux textes de Gaius et ont cherché à démontrer que Gaius avait en vue non l'opération juridique, mais le résultat économique; les praedes litis et vindiciarum seraient donnés au préteur mais profitent finalement au demandeur. Cela résulterait de l’évolution historique de la datio des vindiciae. Münderloh affirme que le magistrat confisqua d’abord la chose litigieuse pour la remettre lui-même au gagnant; puis la vendit aux enchères au comptant et enfin à crédit. Les praedes, garantissant le versement de ce prix, s’engageaient naturellement envers l'Etat vendeur (2). Il en fut de même lorsque le magistrat remit, arbitrairement ou non peu importe, la possession intérimaire à l’un des plaideurs sans enchères préalables.

Il est possible qu’au début le roi ait confisqué ou

(1) Sur cette équivalence de ces damnationes, cf. Cuq, I, p. 104.

(2) Sacramentum, p. 473 et suiv. — Pour M. Costa (p. 434), au contraire, le séquestre n'intervient que si aucun des plaideurs ne peut fournir de praedes.

mis sous séquestre la chose litigieuse (1). Le fait cependant me semble improbable, si lon songe qu’en droit romain les parties ont un rôle très actif dans la legis actio. Ce sont elles qui l’accomplissent sous la surveillance du magistrat. Plus tard, même, le préteur, impuissant à faire naître des obligations entre elles, sera obligé de recourir au procédé indirect des stipulations prétoriennes. La stipulatio pro praede litis et vindiciarum est une de ces stipulations (2). D’après Gaius, le rôle du préteur est le même dans la datio praedium (3); et il est impossible de contester ici son témoignage, puisque la stipulatio, plus récente, aurait pu plus facilement être remplacée par une obligation légale et que la procédure per sponsionem se pratiquait encore de son temps. La stipulatio pro praede litis et vindiciarum qui a remplacé les praedes litis et vindiciarum en a conservé le caractère. La confiscation ou la mise sous séquestre sont donc en désaccord avec le droit postérieur et la passivité originaire du magistrat.

M. Cuënot a, il est vrai, vu trace de cette intervention active dans la phrase bien connue: Mittite ambo hominem. Par le prononcé de cette formule, l'Etat acquerrait « sur la res vindicta un droit d’une nature particulière, sorte de droit de gage public, ni 5 LI LORS RER

(1) Dans l’action possessoire du droit normand ancien, la chose litigieuse est mise sous séquestre. (Brissaud, II, 1246.) Outre que dans le sacramentum le procès a lieu au pétitoire, cet exemple ne concorde pas avec l'esprit de la legis actio.

(2) Gaius, IV, 94. — Cf. Edit perpétuel, restitution Lenel, XLV, 2.

(3) « …Praetor.….. jubebat praedes adversario dare... ». IV, S 13.

no —

qui ne tient ni du droit de propriété ni du droit de possession (1) ». M. Cuënot donne une force exagérée à cette phrase, où se révèle bien plutôt seulement le pouvoir de police du magistrat qui met fin à une rixe sur la voie publique; pour atteindre ce but, il est inutile qu’il confisque l’objet.

La vente aux enchères n’est qu'une hypothèse. On ne saurait invoquer d’analogie avec la fructuum licitatio des interdits qui, évidemment, est d’une époque bien postérieure à la datio des vindiciae sans enchères, connue avant 305-449 (2). Et, de plus, parce que la vente aurait été faite sur l’ordre du roi, pourquoi conclure qu'il en recevait le prix ? L'égalité entre les plaideurs est aussi bien sauvegardée si l’un a la chose, l’autre le prix. Cette dernière pratique est beaucoup plus conforme à l’idée de contrat judiciaire qui domine tout le sacramentum, comme les autres procédures primitives (3).

Gaius ne s’est donc pas trompé lorsqu'il déclare que les praedes litis et vindiciarum sont donnés au demandeur (4). Et il a soin de remarquer que si les praedes sacramenti sont fournis au préteur, c’est

(1) Cuënot, Thèse, p. 25. — Cf. N. R. H., 1893, p. 346.

(2) Tite-Live, n1, 45. — Par suite, on ne peut songer à une transformation des vindiciae opérée sous l'influence des théories relatives à la possession. Il est également très peu vraisemblable que cette fructuum licitatio ait fait donner à l’adversaire les praedes, donnés auparavant au préteur, lors de sa création, par analogie avec ce qui se passait dans la procédure des interdits; car il eût été plus naturel de donner des sponsores, cautions de droit privé. On n’a d’ailleurs aucun indice d’une telle évolution.

(3) Cf: Cuq, I, p. 137.

(4) Cf. en ce sens, Peltier, p. 25. — Jobbé-Duval, Etudes, I, 343. — Schlossmann, Z. S. S., 1905, p. 296.

rie

parce que le sacramentum profite à l'Etat (1) Hsne confond donc pas l’opération juridique et le résultat économique final; au contraire, il rattache à la différence économique la différence juridique entre les créanciers. Les praedes litis et vindiciarum s'engagent, non envers l'Etat, mais envers un citoyen.

Ces praedes litis et vindiciarüm, fournis incontestablement dans la legis actio per sacramentum in rem, le sont-ils dans l’actio in personam ? Evidemment, ils ne porteraient pas ce nom si caractéristique ; on aurait des praedes innomés garantissant l'exécution de la condamnation. Le manuscrit de Gaius ne décrit pas cette legis actio per sacramentum in personam. M. Girard ne parle pas de tels praedes ; pour lui, l'exécution assurée en matière réelle par la datio praedium l'est en matière personnelle par la manus injectio sur le judicatus (2). Car, la legis actio in rem a pour objet la chose dont les praedes assurent la restitution et la legis actio in personam vise la personne du débiteur. .

Peut-être, cependant, pourrait-on concevoir que l'exercice de la manus injectio fut garanti par une datio praedium qui augmentait les chances de paiement. L'Etat, sûr de pouvoir arrêter son débiteur, exigeait cependant des praedes. De plus, les peuples primitifs recherchent le plus de garanties possible, et souvent l'intervention d’une caution est

(1) « ….Eaque (summa) in publicum cedebat, praedesque eo nomine praelori dabantur. . » IV,18. — «...Alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebal sacramenti, quod id in publicum cedebat. » IV, 16.

(2) Manuel, p. 986.

er

indispensable à la conclusion de l'acte juridique (1). Les praedes sacramenti du perdant étaient seuls tenus; ils devaient livrer ou du bétail ou des pièces de monnaie. Les praedes qui auraient garanti l’exécution dans la legis actio per sacramentum in personam auraient été tenus dans le même cas et d’une prestation identique ; le montant de la somme et la qualité du créancier auraient seuls différé. Je crois permis d'admettre l'existence de tels praedes, en observant toutefois que les textes font ici défaut.

On ne peut, en effet, assimiler à ces praedes les praedes exigés, plus tard il est vrai, par les lois latines de Bantia (ch. Il) et Acilia repetundarum (1. 57). Ces lois prévoient une legis actio per sacramentum in personam (2). Mais les praedes ne sont demandés qu'après la condamnation, ce qui n'est pas le cas des praedes litis et vindiciarum ; de plus, ils appartiennent à la catégorie des praedes garantissant une créance de l'Etat beaucoup plus qu'à celle des praedes de procédure.

M. Costa semble admettre l'existence de praedes analogues aux praedes litis el vindiciarum, dans l’actio per sponsionem (3). Il argumente d’un texte de Plaute (4) où il voit une procédure intentée par sponsio devant les édiles, au cours de laquelle le défendeur aurait donné un praes. Je crois, au con-

(1) On connaît le Bebawwr4s des ventes grecques. — Cf. Beauchet, IV, 461. — Mitteis, p. 99. — Brissaud, p. 1391.

(2) Girard, Manuel, p 986, n. 3. — Mommsen (Strafrecht, p. 202, n. 1; 343, n. 1 ; 721) y voit des exemples de condictio.

(3) Costa, p. 433-434, 444.

(4) Ménechmes, IV, 2, 22 et suiv., cité chap. 11.

rie

traire, qu’il s’agit ici d’un emprunt fait par Plaute à son modèle grec; M. Dareste a remarqué, en effet, qu’en Sicile, où se passe la pièce originale, il existe des magistrats chargés de recevoir les serments (1). Ce praes n’est probablement qu’un sponsor. Si l'on rejette cette opinion, il conviendra de voir dans ce texte un exemple de praes sacramenti (2). Ménechme a essayé en vain d'amener son client à user de l’actio per sponsionem moins onéreuse que le sacramentum. Le client s’y refuse obstinément et en donnant un praes, intente la legis actio. M. Costa lui-même est forcé d'admettre le caractère étrange de ce praes, car Gaius ne parle dans l’actio per sponsionem, que de la stipulatio pro praede litis el vindiciarum qui, précisément, y a suppléé les praedes. Il déclare que ce praes ne ressemble pas aux anciens praedes sans préciser ces différences (3).

Dans quel but sont donnés les praedes litis et vindiciarum ? Gaius parle de la restitution de la chose et des fruits perçus interim. En cas de nonrestitution, le praes serait exécuté (4). M. Cuënot a, toutefois, soutenu que le praes, pendant assez longtemps, fut tenu de la restitution de la valeur de la chose seulement (5). Festus, au mot vindiciae, déclare qu’au début res et vindiciae se confondaient. Pseudo-Asconius considère même les praedes litis et

(1) Nouvelles études, p. 158.

(2) Cf., en ce sens, Girard, Manuel, p. 971, 3. — Cuq, I, p. 133. nm. 6: — Pernard,-p. 144.

(3) € Il praes à cui qui si allude non serba l’antica figura », p. 344.

(4) Cf. Gay-Lugny, p. 28, 31.

(5) Cuënot, Thèse, p. 159-160, 165, 167. — N. R. H., 1893, p. 356.

LR PRES

vindiciarum donnés seulement en vue d'éviter des détériorations volontaires pendant le procès (1). L'autorité de ce scholiaste est à peu près nulle ; c’est un texte à écarter. On pourrait admettre la théorie de M. Cuënot, pour l’époque tout à fait primitive ; le procès était court, les fruits peu importants, la solution simple. Toutefois, l’autorité de Gaius me semble rendre cette solution peu vraisemblable. De plus, pourquoi la valeur et non la chose elle-même serait-elle due? Parce que la manus injectio, qui servait à exécuter le praes, et l’actio depensi, que : M. Cuënot n'hésite pas à lui reconnaître (2), supposent une certa pecunia. Le magistrat, d’ailleurs, évaluait nécessairement la chose au début du procès pour fixer le montant du sacramentum. M. Jobbé- Duval a objecté, avec raison, que pour ce faire, le magistrat n’a pas besoin de fixer la valeur exacte de la chose ; il suffit, ce qui est plus aisé et plus rapide, d'apprécier si elle vaut plus ou moins de mille as (3). On peut remarquer encore que les textes n’accordent l’'actio depensi qu’au sponsor et que la manus injectio sanctionnait des créances non liquides et non pécuniaires, comme celle qui existe contre le fur manifestus (4). Il convient donc d'admettre que le praes est tenu de la restitution de la chose même; le texte de Gaius est en ce sens.

(1) Ed. Orelli, p. 191. « ...Ne interea possessionem deteriorem faciat... »

(2) Thèse, p. 160.

(3) Etudes, I, p. 368.

(4) Goyet, p. 35, 44. — Jordan, p. 34, n. 5, admet que les praedes litis et vindiciarum sont soumis à la manus injectio, quoique l’obligation ne soit pas de cerla pecunia.