CHAPITRE IV

Condition juridique du « praes ».

Aucun texte ne nous renseigne directement sur la condition juridique du praes primitif. Néanmoins, on peut considérer avec une très grande vraiseimblance que le praes fut d’abord un otage, au sens strict du mot. Livré au créancier, lors de la formation du rapport de droit dont il assure la réalisation, il restait dans cette situation jusqu’à l'exécution de la prestation promise. Il ne faut donc pas l’assimiler à l’ostagium du moyen âge, mais au fidéjusseur salien ou à l’otage dans les relations internationales: au moyen âge, en général du moins, l'otage n'est qu'une forme adoucie de la contrainte par corps, exercée contre un tiers en cas de non-exécution (1). Mais cette période a été précédée d’une période plus rude où la caution est de suite remise au créancier.

En usant de termes trop modernes, on peut dire

(1) Sur cet ostagium, cf. Le Fort, Esmein, N. R. H., 1883, p. 117- 119. — Kohler, Shakespeare, p. 57, 58, distingue avec soin Geysel et Wirthshausclausel.

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que le praes est exposé à la mort ou à l'esclavage, sous condition résolutoire de paiement par le débiteur. C’est bien un otage que libérera au sens technique du mot, l’exécution de la promesse. L’idée a été émise par Münderloh, mais sans preuve précise (1). Jordan ‘invoque l’étymologie praesides qu’il - rapproche d’obsides (2) ; le manuscrit de Gaius porte, en un endroit, psides, que Jordan développe en praesides, qu’il prétend avoir été mis pour praedes, forme contractée. La faiblesse de l’argumentation est évidente ; de plus, la ressemblance entre les mots ne prouve pas l'identité des institutions. Plus récemment, M. Jobbé-Duval considère cette théorie comme légèrement exagérée, mais reconnaît que «la même idée domine les deux institulions » du praes et de l’otage (3).

Je crois qu’on peut voir dans le praes un véritable otage (4). La sûreté réelle primitive fut à Rome la mancipation fiduciaire (5); il en a été de même en Grèce (6), quoique l’hypothèque y fut destinée à un

(1) Praediatur, p. 211, 212.

(2) Jordan, p. 192 et passim.

(3) Jobbé-Duval, Etudes, 1, p. 343, n. 1.

(4) M. Mitteis admet que le nexus primitif se mancipait fiduciairement (Z. S. S., 1901, p. 122) ; en etfet, l'absence de modalités dans les actus legitimi proclamée par Pomponius (4, 5, D., 13, 10) ne s'applique pas aux modalités tacites résultant de l'acte lui-même (Girard, Manuel, 711), ce qui est le cas pour la libération du nexus et du praes. D'ailleurs, je considère que le praes ne se mancipait pas, à proprement parler, mais assumait, par une déclaration solennelle, un état analogue à celui d’un individu mancipé fiduciairement.

(5) Avant l’actio fiduciae, elle a pu fonctionner grâce à l’usureceplio ex fiducia.

(6) Hitzig, Z. f. v. Rw., 1906 (XIX), p. 26.

brillant avenir ; les peuplades germaniques pratiquaient la vente à réméré. Le créancier a ainsi toute sûreté et l’hypothèque ou même le pignus sont des conceptions plus abstraites que cet engagement de la propriété. N’est-il pas admissible que, dans la sûreté personnelle originaire, il en fut de même à Rome? L’argument sera encore plus convaincant si l’on observe que le praes est antérieur à la mancipatio fiduciaria; car celle-ci n’a pu exister que lorsque les terres gentilices ont été partagées entre les gentiles, c’est-à-dire, d’après M. Cuq, vers le milieu du troisième siècle (1). À cette époque, la défiance est plus intense, l’action coercitive de la justice plus faible, la nécessité de garanties efficaces plus inéluctable.

On admet généralement que le premier acte juridique est un acte au comptant; lorsque l'acte se fit à crédit, on essaya de l’imiter le plus possible dans ses formes et dans ses avantages pratiques, en faisant un paiement provisoire ; le gage devient la propriété du créancier immédiatement, mais l’exécution de la promesse en opérera le rachat (2). De même, dut-il en être du gage vivant, à une époque où la personne physique avait parfois plus de valeur que les biens et où l'obligation est un droit sur la personne et non sur le patrimoine du débiteur. Le nexum a été peut-être d’abord une mancipation fiduciaire ; il est devenu un engagement de la personne du débiteur, en cas de non-paiement. La

(1) 'Cuq, L 75, 76.

(2) Cf. Pollock and Maitland, IT, p. 185, 186.