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manus injectio réalisait à l'échéance ce qui autrefois se produisait à la formation du contrat (1). Le praes aurait subi la même évolution ; au début, son emploi aurait permis au neæus de se procurer librement l'argent nécessaire au paiement de la dette (2); plus tard, sa présence accroissait les garanties du créancier. On comprend ainsi ue plus tard encore, la datio praedium libère le débiteur originaire ; c’est que le praes était un paiement provisoire, il est vrai, mais effectif. Le créancier était satisfait ; le débiteur, au contraire, pouvait racheter le praes en payant. Cette explication de la non-obligation du débiteur s'accorde très bien avec la conception du praesotage qu’elle confirme. Entre le nexus et le praes, il y aurait eu le même rapport qu'entre l'objet donné en paiement et l’objet donné en gage.

Ces idées ne sont pas susceptibles d’une démonstration rigoureuse. Néanmoins, l'état juridique et économique de la Rome primitive, les rapprochements avec la fiducie et le nexum, l'explication simple et claire de la libération si étonnante du débiteur par la datio praedium, me semblent des arguments suffisants, pour une époque aussi lointaine. L'étude du droit comparé confirme d’ailleurs cette opinion.

En droit franc, la caution fut d’abord remise au

(1) Par cette évolution historique, qui est au moins vraisemblable, peut-être conviendrait-il de concilier les divers systèmes soutenus sur le nexum, systèmes que je ne puis discuter ici. — Cf., sur ces systèmes, Senn, N. R. H., 1905, p. 49 et suiv., et Girard, Manuel, p. 476 et suiv., surtout la n. 1 de la p. 479.

(2) Le fidéjusseur germanique joue un rôle identique, permettant au délinquant de recueillir le wehrgeld. Brissaud, II, 1380, 1381.

créancier ; cette remise libérait le débiteur. Plus tard, l'otage ne fut remis qu'à l'échéance, en cas de non-paiement (1). Cet otage a disparu assez vite en droit français (2), mais il s’est maintenu plus longtemps en droit suisse ; jusqu'au treizième siècle, le patrimoine n'était pas engagé ; le paiement libérait la caution, au sens strict des mots (3). Il en fut de même dans l’ancien droit italien ; l’otage était encore incarcéré par le créancier, dès la conclusion de la convention, au début du quatorzième siècle (4); cependant, dans certaines villes, il était interdit, au treizième siècle, d’accepter une personne en gage (5). En droit anglais, pendant longtemps, la caution a été un gage vivant rachetable (6). En droit grec international, la caution se distingue de l’otage, quoique tous deux remplissent la même fonction ; c’est que la caution, prise parmi les vainqueurs, offre à ceux-ci la même facilité d'exécution que l’otage livré effectivement par les vaincus (7). Ces exemples, que l'on pourrait développer (8), suffisent à montrer que le droit primitif a comme caution un otage.

La loi d’'Hammurabi ($ 117) qui ignore la caution proprement dite admet, semble-t-il, que la famille du débiteur peut être donnée en gage. Comme ce

(1) Brissaud, II, 1476, 1477.

(2) Glasson, VII, 672, 673.

(3) Hüber, IV, 884.

(4) Pertile, IV, 471, qui oppose cet otage à l’osfagium adouci, également connu de l’ancien droit italien,

(5) Pertile, IV, p. 507, n. 89.

(6) Pollock and Maitland, II, p. 186. — Cf. II, p. 590.

(7) Beasley, p. 70, 71.

(8) Cf. Post, II, 665, n. 1, et Kohler, p. 57, 58, 60, n. 3, 274-277.

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fait paraît dépendre de la volonté du débiteur, quoiqu'il soit question de « coacteur », il y a là peutêtre un exemple d’otage. On ne peut toutefois l'affirmer. Mais ce passage est intéressant, car il montre que la 8üreté n’est pas nécessairement un sui juris, un membre d’une autre famille. Par Tite- Live, nous savons qu’un nexus pouvait donner en gage à l’échéance son fils et éviter ainsi la manus injectio (1). Le droit italien ancien connaît aussi l’otage « mâle ou femelle, petit ou grand, régnicole ou étranger ». D’après M. Post, à Ceylan, la famille du débiteur devient le gage du créancier ; si le débiteur meurt, l’exécution de la promesse devenant impossible, elle est vendue (2). Le débiteur peut donc fournir comme praes un de ses enfants, sa femme, un esclave (3). Cette liberté rendait possible en pratique l’usage de l’otage.

Toutefois l'otage qui appartient à une civilisation rude a dû disparaître lorsque l'Etat put mieux se faire obéir, que les actes à crédit se furent multipliés et qu'on sentit la gêne causée par la détention d’une personne, surtout s’il s'agissait d’un paterfamilias. A l'exemple du nexum, l’état du praes est devenu un

(1) Tite-Live, virr, 28. — Cf. Cuq, I, p. 103, n. 6.

(2) Pertile, IV, 507, n. 89. — Post, II, p. 364, n. 4. — D'après M. Révillout (Précis, I, p. 485), à une époque moins éloignée que la loi d’'Hammurabi, en Assyrie et en Chaldée, les enfants sont donnés en gage.

(3) Paul fait peut être allusion à cette très ancienne pratique dans ses Sententiae (V. I, 1), Idem nec pignori ab his (patribus) aut fiduciae dari possunt (filii), et en excluant de l’hypothèque générale des biens présents et à venir la concubina, le filius naturalis et l'alumnus (V. vi, 16) De cet alumnus, on peut rapprocher « l'élève » des $ 185-191 de la loi d'Hammurabi.

état d’obligé sous condition suspensive de non-paiement. À quelle époque s’opéra cette transformation ? Il est difficile de préciser. Le droit comparé, qui a connu cette même évolution (1), témoigne qu'elle s'est accomplie beaucoup plus lentement qu’on ne le croirait. La réforme terminée avant les XII Tables pour le nexæus, doit vraisemblablement alors l'être aussi pour le praes. Sinon, il eût peu servi de transformer le dépôt du sacramentum en une promesse ; cette transformation, analogue à celle que subit le praes, permet de croire que le praes fut obligé sous condition suspensive et non résolutoire, au plus tard vers le milieu du troisième siècle.

En cas de non-exécution par le débiteur, le praes pouvait être mis à mort ou vendu érans Tiberim à moins que le créancier ne lui permît d’acquitter la dette par son travail. Le praes est donc assimilable à un nexus ou à un judicatus. Cette opinion est généralement acceptée (2). En effet, le débiteur qui ne paie pas est considéré comme un criminel par les peuples primitifs et on le retranche soit physiquement, soit juridiquement de la communauté (3). La mise hors la loi, la consecratio, l'excommunication (4), l'esclavage pour dettes, ne sont que des variantes de l’idée. A l’état d’obligé, il n’est point de

(1) Cf. les auteurs cités dans les notes précédentes.

(2) Cf. Gay-Lugny, p. 19, et les auteurs cités. L'expression praedes vendere, si fréquente à l’époque classique, a dû exprimer d’abord la réalité.

(3) Cf. Cuq, I, 104. — Dareste, Etudes, 79 (Inde).

(4) L’excommunicatio sanctionnait souvent les contrats au moyen âge ; grâce à une clause spéciale, elle était encourue ipso faclo à l'échéance. Esmein, Mélanges, p. 260, 265. — Cf. Kohler, p. 61, n. 2.

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nuances suivant les causes de cet état. Le praes a donc subi le même sort que les autres débiteurs.

Mais il est à remarquer qu'il n’est pas tenu à quelque chose ; son état est conditionnel et dépend des actes d’un tiers. Si le débiteur n’exécute pas, le praes est tenu de subir l'exécution sur sa personne ; le paiement qu'il ferait serait volontaire et ne serait qu'un moyen d'éviter l'exécution. Ce n’est ni un débiteur solidaire ni une caution solidaire ou accessoire. Son obligation est indépendante et d’une autre nature que celle du débiteur. On peut ajouter qu'elle est intransmissible héréditairement; il en était ainsi plus tard de celle des sponsores et on n’a pas trace de la procédure connue à Gortyne pour assurer cette transmission en forçant les héritiers à s'obliger comme leur auteur (1). D'ailleurs, le droit comparé ignore, en principe, cette transmissibilité (2). Un autre caractère de l'obligation du praes est son rigorisme formaliste; peu importe le motif de la non-exécution ; même le cas fortuit ne le libère pas. Le fait, bien prouvé pour les praedes litis et vindiciarum (3) et plus que vraisemblable pour les autres praedes, est conforme à l'esprit simple et brutal des législations primitives.

La loi Pœætelia, en 428-326, modifia profondément la notion de l'obligation; d’un droit réel sur la personne du débiteur, elle fit un droit à la valeur de ses biens et de son activité; elle supprima l'esclavage pour dettes, pour ne conserver que l'exécution sur

(1) Dareste, Haussoulier, Reinach, Recueil, I, 382-383. CPE TIME D A7 Pos tule p. 669.

(3) Jobbé-Duval, Etudes, I, 370.

le patrimoine, renforcée d’une contrainte par corps privée. La loi ne vise, semble-t-il, que les nexi ; mais la conception de l’obligation était changée, la réforme a dû recevoir avec le temps une application générale; elle profita au praes (1).

Cette modification est d'autant plus vraisemblable qu’elle existait déià en fait pour les praedes de droit public. Mommsen et M. Girard admettent, en effet, que le questeur n'ayant pas la prensio ne pouvait faire vendre comme esclave le praes (2). On peut ajouter à cette remarque que depuis la loi Valeria le praes semble ne pouvoir être mis à mort sans un vote du peuple; il est, en effet, très vraisemblable qu'il étaittraité au moins aussi bien qu’un meurtrier et jouissait dela provocatio. Destinée à protéger lecitoyen contre le magistrat, cette loi ne s’appliquait qu’en droit public; aussi bien les XII Tables reconnaissentelles encore au créancier privé le droit de vie et de mort sur le débiteur. Mais ces adoucissements de la condition du praes public n'existent qu’en fait (3). Le consul pouvait ordonner la vente sur la demande du questeur; le peuple pouvait rejeter le recours en grâce. Peut-être la rudesse de cette époque (245-509 à 428-236) a-t-elle rendu fréquentes ces mesures extrêmes.

Quoi qu’il en soit, la situation du praes public

(1) Le chapitre Lxiv de la loi de Malaca, opposant praedes soluti et praedes non soluti, prouve qu'à l’époque classique, certaines modifications à la condition des sponsores (bénéfice de division) se sont étendues à celle des praedes.

(2) Mommsen-Girard, Droit public, 1, 203 ; IV, 44, n. 1, et p. 251. — Girard, Manuel, p. 1039, n. 2.

(3) Cf. Girard, Organisation jud., 1, 128, 132, 137.

était moins dure que celle du praes privé. La loi Pœætelia a dû déterminer une assimilation entre eux. Le praes, dès lors, en cas de non-exécution, pouvait être incarcéré par le créancier; par son travail ou la cession amiable «le ses biens (1), il obtenait sa libération. Le praès de droit public était soumis de plus à la sectio bonorum qui dispensait l'Etat d’obtenir une cession amiable, quelque fréquente qu’elle dût étre.

Telles furent les trois phases de la condition juridique du praes pendant la période des origines. Il reste à déterminer comment et quand elle se réalisait, C'est-à-dire à rechercher les formes de l’engagement et de l'exécution forcée.

Au début, engagement et exécution se confondaient, puisque le praes était un otage. M. Schlossmann admet que le praes alors se mancipait fiduciairement, mais que la liberté lui était rendue precario (2). Cette hypothèse, inspirée de la fiducie immobilière, ne me semble pas probable pour les temps primitifs; car la sûreté est précisément dans la possession effective du gage, qui est vivant, et pourrait, au contraire d’un immeuble, se soustraire à la reprise du créancier. Cette combinaison a, tout au plus, servi de transition avec l’état juridique suivant. Ÿ avait-il une mancipatio au sens propre ? Probablement non. Le praes est dans l'état d’un mancipé fiduciaire; mais cet état résulte d’une

(1) La venditio bonorum ne date que du début du septième siècle.

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déclaration solennelle par laquelle il assume cette qualité. En effet, plus tard, le praes s'engage d’après Varron et Festus, en disant : praes sum. Cette forme insolite de s’obliger peut très bien être considérée comme une survivance des origines. Cette déclaration concorde avec l'effet de l’engagement, c’est-à-dire un état et non une promesse. Il est évident qu’un certain nombre de gestes rituels, de paroles consacrées, accompagnaient cette déclaration faite devant témoins, comme tous les actes juridiques primitifs.

Lorsque ie praes n’assuma son ancien état qu'éventuellement, la forme de l'engagement resta la même puisqu'elle existe encore telle bien plus tard. Mais il fallut donner au créancier un procédé pour réaliser son droit. On admet en général que ce fut la manus injectio (1); l’idée paraît s'imposer ; elle concorde très bien avec l'assimilation du praes au neæus et au Judicatus. On pourrait objecter que, de l’avis général, la manus injectio ne sanctionne que les créances de certa pecunia (2). Il est facile de répondre à cette objection. Au début, la manus injectio est une action réelle qui tend à mettre le débiteur en la possession du créancier; elle n’exige ni une pecunia ni une créance liquide, mais seulement une obligation préalable (3). Elle a donc pu s'exercer contre le praes.

Peut-être pourrait-on songer à la pignoris capio. En effet, le praes est un gage plus qu'une caution ;

(1) Vg., Gay-Lugny, p. 32.

(2) Vg., Cuënot, Thèse, p. 160.

(3) Cf. Goyet, p. 35, 44.

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ce mode de procéder, très primitif, s'emploie précisément lorsqu'il s’agit de s'emparer d’une chose que le débiteur peut racheter et de le contraindre ainsi à payer. À Rome, la coercition des magistrats, du roi et du consul en particulier, s'exerce par une pignoris capio, vestige de l'usage primitif général (1). Dans d'autres législations, la saisie privée, lorsque tel ne fut plus le droit commun, resta longtemps attachée au cautionnement dont elle augmentait l'efficacité, particulièrement au plège de l’ancien droit français (2). Toutefois, la saisie privée se rencontre lorsque le créancier n'a pu à l'avance stipuler de garanties, exiger en particulier un gage lors de la convention ; cependant le plège français fait exception. On peut encore observer que les exemples de saisie privée se rapportent surtout à des objets mobiliers et non à des personnes (3). Pour tous ces motifs, on ne peut affirmer que le praes fut soumis à une pignoris capio.

Néanmoins le fait me paraît fort vraisemblable, car la pignoris capio et la manus injectio primitive purement privée (4) ne diffèrent guère que dans leur objet; celle-ci vise le débiteur véritable, est une contrainte directe; celle-là est une contrainte indirecte, vise une chose appartenant au débiteur, ce qui n'est pas plus l’objet de l'obligation primitive que le praes n'est un vrai débiteur. La différence que j'ai

() Cf. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 457. — La pignoris capio, en droit franc, sanctionnait les créances du fisc et du prince.

(2) Cf. Esmein, N. R. H., 1883, p. 99, 133.

(3) Exception en droit celtique, Dareste, Etudes, 361.

(4) Cf. Girard, Manuel, p. 979-981.

cru devoir reconnaître entre le nexus et le praes existerait encore dans les procédés d'exécution ; contre le débiteur principal, une manus injectio, contre le tiers, gage vivant, une pignoris capio. Ne trouve-t-on pas, d’ailleurs, en droit comparé, un cas analogue dans la possibilité pour une tribu de se saisir d’un étranger et de le retenir jusqu'à. ce qu’il soit racheté par ses compatriotes, débiteurs des saisissants (1) ?

Cette pignoris capio, possible au début, a dû faire place à la manus injectio ordinaire assez rapidement. Le souvenir du praes-otage s’effaçait;, peu à peu, le praes devenait un débiteur. Avec la loi Pœætelia, l'antique conception de lobligation a disparu. Dès lors, il est certain que l'unique voie d'exécution contre le praes est la manus injectio judiciaire ; il est extrêmement vraisemblable que les choses se passaient ainsi depuis longtemps.

Quel que fut le procédé, le praes était exécuté sans jugement. Il en est ainsi du nexus et des obligations primitives; dans la pignoris capio et la manus injectio originaire, l’autorité n'intervient pas et, à cette époque, on ne connaît pas encore de procès sur le fonds du droit. En fut-il toujours ainsi? Le praes ne pouvait-il fournir un vindex? La loi Pœætelia, qui, d’après M. Girard, enleva la force exécutoire au nexum, la loi Vallia qui permit au débiteur d'être son propre vindex, s'appliquèrent-elles au praes ? Pour le praes de droit privé, la réponse est délicate.

(1) C'est une caution forcée. Cf. Dareste, Etudes, 361 (Droit celtique).

Peut-être doit-on admettre l’affirmative, sauf en ce qui concerne la loi Pœtelia. En effet, la loi Vallia suppose encore admis le principe général de l’exécution sans jugement : elle le conserve même, quoique en subordonñant l'exercice à la non-opposition du débiteur (1).

Quant gu praes de droit public, toujours il fut soumis à l'exécution immédiate et sans intervention de la justice. Le droit romain ne connaît pas la distinction des pouvoirs administratifs et judiciaires ; le juré de l’ordo judiciorum n’est qu'un expédient de la pratique; mais toujours l'exercice de la cognitio extraordinaria fit de tout magistrat administratif un juge. L'ordre du consul, du questeur, du censeur, etc., qui prescrivait l'arrestation ou la saisie et la vente des biens, n’exigeait l'intervention d'aucune autorité étrangère. On ne trouve, d’ailleurs, aucune trace d’un jugement intervenant entre le populus et le praes (2). Plus tard encore, la loi de Malaca connaît l'exécution sur l’ordre des duumvirs autorisés du sénat municipal (3). Il devait, à plus forte raison, n'être pas question de jugement à une époque où le créancier privé pouvait exécuter de son autorité

(4) Mommsen (Stadtrechte, p. 472) a prétendu que les formalités, les délais et tous les adoucissements introduits dans la manus injectio par les XII Tables ne s’appliquaient pas aux praedes, parce que les XII Tables ne les mentionnent pas. Mais, outre que nous ne possédons pas le texte intégral du code décemviral, il n’y avait à Rome qu'une seule manus injectio, quelle que fût sa cause ; le fait ne paraît guère discutable. Le praes privé, qui dès cette époque se différencie du praes public, a donc subi la même manus injectio que le nexus.

(2) Heyrowsky, p. 66, 67. — Peltier, p. 40.

(3) Chap. Lxiv.

privée le débiteur. L'obligation publique, seule connue à l’origine, s’est conservée avec ses caractères d’évidence, de publicité et de participation de l’autorité publique au profit de l'Etat seul (1).

Est-ce à dire, toutefois, qu'aucun recours n'ait été ouvert au praes ? Je crois qu'il n'existait pas de recours contentieux ; mais un recours gracieux était possible, soit devant le collègue du magistrat ordonnant l'exécution, soit devant un magistrat supérieur. Le sénat, de plus, pouvait intervenir d'office, en vertu de son pouvoir élevé et de son droit de contrôle sur les magistrats. Il pouvait notamment accorder des remises ou des délais. On n’a pas trace pour Rome de son intervention préalable, ainsi que plus tard l’exigea la législation des municipes. Mais, malgré tout, il n’y a pas là de jugement préalable, ni de recours judiciaire.

Le praes était libéré, au sens propre du mot, au début par l'exécution de la promesse par le débiteur; en cédant ses biens ou en travaillant, il pouvait obtenir sa libération du créancier; mais ce dernier avait le droit de le tuer ou de le vendre trans Tiberim, comme tout autre débiteur. D’otage, par le non-paiement, il devenait addictus. Plus tard, le praes évita l'exécution par le paiement fait par le débiteur ou par lui-même; l'éventualité de l'état

(1) La pratique générale des peuples anciens et modernes, malgré certaines différences et atténuations, est, on le sait par ailleurs, fixée en ce sens. — On peut observer qu’à Athènes, où la contrainte par corps fut supprimée par Solon pour toute dette non commerciale, elle était possible sans jugement contre les fermiers des impôts et leurs cautions. Beauchet, IV, 451-455.

d’obligé, puis l'obligation cessait par là. Très vraisemblablement, il devait y avoir des solennités inverses de celles de l'engagement, pour opérer cette libération. Cette concordance et ce formalisme sont trop conformes à l'esprit du droit primitif pour laisser le doute sur leur existence; mais on en ignore la nature et les détails. >