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du débiteur par l'engagement d'une caution. Dans l’ancien droit germanique, où l’otage tenait lieu de paiement, on considérait le fidéjusseur comme tenu envers le créancier et le débiteur comme tenu envers le fidéjusseur (1). Il en est de même dans l’ancien droit suisse (2) et anglais (3). Ainsi s’explique la confusion faite entre le débiteur et le fidéjusseur, le fait, au premier abord, surprenant d’un débiteur qui se porte son propre fidéjusseur (4). Cette pratique se rencontre en droit romain, ainsi qu'en témoigne la formule idem praes ; c’est un vestige du passé, un souvenir de l’époque où l'obligation du praes était seule susceptible d'exécution forcée.

A l'appui de cette théorie, on peut encore invoquer l’analogie du praes avec le vindex. Le vindex libère le débiteur saisi, mais s'engage à sa place. Cette libération est définitive. Le point est important à remarquer, car les textes concernant les praedes ne sont pas clairs sur ce point (5). À les lire, on aurait

(1) Brissaud, IT, p. 1477-1481.

(2) Hüber, IV, p. 876.

(3) Pollock and Maitland, If, p. 191.

(4) Cf. Hüber, IV, p. 876. — En sens inverse (Kohler, Shakespeare, 274-277), des cautions se déclarent débiteurs personnels et otages. L'acte est de 1444. — En droit bourguignon, on trouve la formule fidejussores, principales debitores et redditores dans une charte de 1316 contenant une amodiation de dîime. (Parisot, Essai sur les procureurs au Parlement de Bourgogne et Chartes de l’abbaye de Saint-Etienne de Dijon de 1309 à 1320, Dijon, 1906, n° 67.)

(5) Dans les récits du procès de Scipion (570-184) laissés par Tite-Live (xxxvin1, 58) et Aulu-Gelle (vir, 19), Scipion, ne donnant pas de praedes, voit tous ses biens saisis ; l'intervention d’un tribun est nécessaire pour empêcher son incarcération. Ses deux coaccusés donnent des praedes ; ils restent en liberté et à la tête de leur patrimoine. Mais on ignore ce qui pourrait arriver si l’amende n’est pas payée.

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pu supposer que la datio praedium ne procurait qu'un sursis à l'exécution. Toutefois ils semblent considérer que tout est fini par rapport au débiteur principal après l'engagement des praedes

On serait tenté de dire que par la poursuite du praes, l'obligation est éteinte. Cette observation serait inexacte, Le praes étant exécûté sans jugement, il ne pouvait y avoir lieu à l'effet extinctif de la litis contestatio. Plus tard, tous les praedes sont vendus, et non un seul. L’obligation du praes apparaît donc comme une obligation in solidum, éteinte par le paiement effectif, et non par une litis contestatio.

Comment expliquer cet effet de la datio praedium ? C’est, me semble-t-il, la conséquence du caractère de paiement qu'offre cette datio. Le gage vivant ou inanimé devient propriété du créancier (1); ce dernier n’a donc plus rien à réclamer à son débiteur. Lorsque le praes ne fut plus un otage, mais un obligé éventuel, une autre idée intervint et fortifia le souvenir du passé. Avec M. Girard, il est permis de voir là une novation (2). Les peuples primitifs n’ont pas admis que la même chose püt être promise au même créancier successivement par deux personnes. Orla dette principale, provenant parfois d’un fait illicite, parfois d’un contrat dont il s'agissait de garantir l'exécution, était souvent antérieure à la dalio praedium. Si le contrat pouvait se retarder jusqu’à ce que le praes puisse s’engager, le débiteur se portait idem praes, à moins qu’il ne tint à rester libre. En

(1) Pollock and Maitland, II, p. 186.

(2) Girard, Manuel, p. 691, n.3.

tout cas, pour éviter cette novation forcée, tous les praedes devaient s'engager simultanément.

Quoique juridiquement seul débiteur, le praes ne doit pas rationnellement supporter en définitive le poids de la dette. L'idée d’un recours se présente si naturellement à l'esprit qu'elle est admise sans discussion par nombre d'auteurs (1). M. Peltier objecte que le praes vendu trans Tiberim subissait une capitis deminutio maxima et, par suite, ne pouvait exercer de recours s’il en avait un (2). Il est fort douteux que la capitis diminutio maxima ait existé dès cette époque reculée (3) Quoi qu'il en soit, un praes vendu trans Tiberim devenait esclave, perdait tous ses droits et tout accès en justice. Il ne peut donc pas être question d'un recours dans ce cas.

Mais le praes pouvait ne pas être vendu et désintéresser par son travail ou ses biens le créancier ; peut-être avait-il le droit de payer et d'éviter ainsi l'exécution; malgré le caractère personnel des obligations, il est difficile de lui dénier ce droit, reconnu à la caution par des législations primitives très attachées au principe de la personnalité de la dette. On rencontre même des cas où le paiement peut être exigé de tiers, parents ou compatriotes, qui ne se sont pas portés cautions (4).

Le praes payant avant ou après l'exécution avait-il

(1) Vg., Cuënot, Thèse, p. 160.

(2) Caution praedibus, p. 48.

(3) Cf. Girard, Manuel, p. 191, n. 1. — Desserteaux, Efude sur les effets de l'adrogation, Revue bourguignonne de l’enseignement supérieur, 1892, p. 690, 693, 737, 738.

(4) Solidarité familiale, caution forcée du Senchus Môr.