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plique pas et les lacunes que le texte présente à cet endroit rendent fragiles toutes les interprétations. Il y a plus. Le chapitre LX de la loi de Malaca parle de praedes non soluti ou non sine dolo malo soluti pour en ordonner l'exécution et d'eux seuls; ces mots font antithèse à obligati. On doit considérer que solutus signifie : ayant satisfait à son obligation. C’est un sens tout différent de celui que propose M. Peltier. En conséquence, l'existence d’obligations antérieures, envers le peuple ou un citoyen, n'empêche pas une personne de se faire praes.

En droit, donc, le commercium suffisait peut-être. in fait, on exigeait de plus la solvabilité ; cela est de toute évidence. Le magistrat était d’ailleurs libre d'accepter ou de refuser les futurs praedes, car les textes ont soin de mentionner son pouvoir, très large en cette matière (arbitratus) (1). Cet arbitratus existait-il pour le créancier privé ? On l’ignore.

Le magistrat compétent variait avec les cas. C’étaient le plus souvent le censeur et le questeur. Le censeur, semble-t-il, recevait surtout les cautions des contrats et le questeur celles des autres faits générateurs d'obligations. Dans un cas particulier, la loi agraire donne compétence au préteur urbain. Dans les municipes, ce sont les duumvirs qui ont à agréer les praedes ; ce sont les administrateurs financiers de la commune et la loi de Malaca le déclare (chap. LXITIT).

(1) Loi agraire, lignes 73-74. — Locatio operis faciendi de Puteoli: Qui redemerit praedes dalo praediaque subsignato duumvirum arbitratu. — Loi de Malaca, chap. Lx.

Les formes dans lesquelles s'engage le praes prêtent fort à la controverse. Mommsen affirme que le contrat était parfait solo consensu (1). Car, d’après lui, telle est la règle en droit administratif, le peuple n'étant pas lié par ses propres lois. Cet argument n’a pas de valeur dans la question présentement discutée ; c’est, en effet, un magiètrat et non le peuple lui-même qui conclut le contrat. Le pouvoir du magistrat n’est pas tel qu’il puisse agir à sa guise ; des formules lui sont imposées, des actes prescrits ou défendus. D’ailleursle principe posé par Mommsen est contraire à l'esprit si formaliste des Romains; les dieux eux-mêmes étaient tenus de rendre leurs oracles d’après le rituel consacré (2). Cette absence de formalisme est difficilement concevable pour l'époque des origines.

Pour l’époque classique, deux textes semblent peu facilement conciliables avec le principe de Mommsen. Varron et Festus affirment que le praes est interrogé par le magistrat et répond praes (3). Il y a là un contrat verbal assez analogue à la sponsio. Mommsen refuse toute valeur juridique à ces passages et n'y voit que l'expression de l'usage. J'ai déjà relevé ce fait que Mommsen invoque ces deux textes pour confirmer sa théorie qui réserve le praes au seul droit administratif. Je crois que ces interprétations sont quelque peu contradictoires. Il est très vrai-

(1) Cf., en ce sens, Heyrowsky, p. 13-18.

(2) Cf. Peltier, Caution praedibus, p. 28, n. 2.

(3) Varron, De lingua latina, V, 40. — Festus, v° Praes. Praes est is qui populo se obligat interrogatusque a magistratu si praes sit, ille respondet : praes.

semblable que Varron et Festus décrivent la pratique journalière dans les deux cas.

Mais cet usage était constant, précisément parce que cette formule était obligatoire. Lorsque Varron et Festus déclarent que le praes s'engage envers le populus, ils n’excluent pas expressément la possibilité d’un praes privé ; le feraient-ils que leur erreur serait rendue évidente par les textes de Gaius (IV, 16, 94) et, par ce fait, que des praedes sont fournis à des municipes, par exemple à Puteoli et à Malaca. Mais ici nous n'avons pas de raisons aussi convaincantes pour rejeter leur témoignage.

Cette forme de contracter convient à une civilisation aussi primitive que celle où naquit le praes. Par cette déclaration, le praes assume une qualité, ce qui concorde bien avec l'effet originaire de son engagement. La forme se sera conservée, parce qu'elle était traditionnelle et exprimait brièvement et clairement la nature spéciale du contrat qu'on voulait conclure. À une interrogation dont on ignore les termes (1), le futur praes répondait praes sum. C’est cette déclaration qui est essentielle à la formation du contrat; l’interrogation n’est qu’un moyen de la provoquer, car la déclaration unilatérale est plus conforme aux habitudes primitives que la demande suivie d’une réponse (2).

On n’a aucun motif de croire que cette déclaration

(1) Peut-être était-ce : An praes es ? ainsi que le laissent supposer les expressions de Festus : inlerrogalus... si praes sit.

(2) En droit normand, lorsque la festuca fut tombée en désuétude, le plège s’engageait en disant : &Je plévis. » — Cf. Esmein, N:R. H., 1882, p. 74.

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ne fut pas requise des praedes privés. La nécessité d'une solennité n’est pas contestable, d’après l’état général du droit privé romain. Et cette formule dut être la même pour tous les praedes, puisque originairement on°ne distinguait pas d’après la qualité du créancier.

L'engagement du praes n’avail pas de cause antérieure ou extrinsèque ; par suite, le créancier, quel qu’il fût, ne pouvait prononcer de damnatio (1). C’est donc par une déclaration personnelle dans laquelle il assume expressément sa qualité de praes, que le praes s'oblige.

Rüdorff a prétendu que le praes s'engageait litteris (2). Les textes, en effet, parlent de fabulae publicae où les magistrats inscrivaient les noms des praedes. On peut objecter à cette théorie qu’elle oublie l'existence de praedes privés. Il est vrai néanmoins que les noms des praedes étaient inscrits dans des registres publics; mais cette mention est faite probationis ou memoriae mais non solemnitatis causa ; car le chapitre LXIII de la lex Malacitana prescrit d'inscrire quasque locationes fecerit (duumvir)… quosque praedes acceperit.… L'emploi du passé prouve que l'acte juridique est conclu avant cette mention dans les registres.

L'engagement du praes avait donc lieu verbis. Puisque seule la déclaration est essentielle, il n’y a

(1) Cf. Peltier, p. 26, 27. — La damnatio exige, semble-t-il, un fait générateur d'obligation (délit, prêt, etc.) antérieur au prononcé de sa formule. Le legs per damnationem n’aura d’effet qu’en cas d’addition

CASE EC 2e

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pas là, à proprement parler, contrat verbal. Il est par suite inutile de discuter longuement un argument de Mommsen, qui déclare un tel contrat inacceptable; car, d’après lui, praes et sponsor deviendraient ainsi impossibles à distinguer (1).

Peut-être la qualité d’otage du praes primitif aurait pu faire penser à un contrat conclu re. Mais la datio praedis n’est pas définitive; le praes est rachetable. N’est-il pas dès lors évident que cette modalité si importante devait se manifester dans la forme de l'engagement ? Cette forme a donc été toujours la même. On ignore comment se produisait la libération du praes.

() L’argument, en lui-même, n’a pas grande valeur. Le sponsor et le fidejussor s'engagent tous deux verbis. Et cependant les eftets des deux contrats sont fort différents, et les formules prononcées, qui ne sont pas identiques, suffisent à distinguer aisément ces deux espèces de cautions. — Sfadtrechte, p. 468, n. 32.