CHAPITRE II

Effets et exécution forcée de l'engagement du « praes ».

A l’époque classique, le praes contracte une obligation et n’assume plus un état. Cela résulte de l’évolution générale du droit romain et, en particulier, de l'influence de la loi Pœætelia sur la conception de l'obligation, si le débiteur n’exécute pas sa promesse. Est-ce à dire qu’il existe au profit du praes un bénéfice de discussion ? Je ne le crois pas, car on n’en trouve aucune trace et jusqu'à Justinien, ce bénéfice fut ignoré de toute espèce de caution autre que le praes. Toutefois, si le praes n’exécute pas ou ne peut pas exécuter l'obligation (1), tous ses biens sont vendus et lui-même soumis à la contrainte par corps. Il y a là un souvenir de l’époque, où en cas de non-exécution, le praes tombait dans l’état d'obligé. Peut-être même, en cas de non-exécution,

(1) Par exemple, en cas d'entreprise de travaux publics.

le créancier n’a-t-11 pas contre le praes une action tendant directement à obtenir satisfaction ; peut-être n'a-t-il que la contrainte indirecte par la menace de l'exécution forcée. Ici encore on retrouverait une survivance de la tonception primitive de l’obligation.

La question est difficile à résoudre. La loi de Malaca oppose praedes soluti à ‘praedes non soluti ; ces derniers seuls sont exécutés, mais rien ne prouve que la libération des autres n’a pas été spontanée. Toutefois, j'admettrais que le créancier à non une action, mais seulement la faculté d'exécuter. En effet, en cas de praes public, il n’y a pas lieu à un procès; le praes est prévenu de la non-exécution par le débiteur ; s’il ne se libère pas en accomplissant la prestation promise, on passe de suite aux voies d'exécution. Très vraisemblablement, la loi Vallia n'ayant eu pour effet que de faciliter l’opposition à l'exécution, l’obligation du praes privé est restée exécutoire sans jugement ; les choses se passaient de même. Pourquoi créer une action en justice dont l'utilité n'apparaît pas et qui n'existait pas auparavant ?

Le praes contracte donc une obligation qui est munie non d'une action, mais de l’exécution forcée sans jugement. La tradition s'est ici conservée en s’'adaptant aux changements généraux du droit. En est-il de même en ce qui concerne la libération du débiteur par la datio praedium? On admet, en général, laffirmative.

La formule de l’engagement du praes est, dit-on, indépendante: Le sponsor dira idem spondeo, plaçant ainsi son obligation en connexion avec celle du

débiteur principal. Le praes dit: praes sum (1). Ce premier argument a relativement peu de poids ; le second praes dira aussi: praes sum, et cependant entre eux il y aura certains rapports, certain lien de communauté d'intérêts ; ils sont tous deux tenus. De plus, il est faux de dire que l'obligation du praes n'ait aucune connexité avec celle du débiteur ; c’est la non-exécution de celle-ci qui est la condition de celle-là. L'obligation du sponsor est limitée, celle du praes, subordonnée à celle du débiteur principal. Si l’on tient compte, enfin, de l’origine lointaine de cette formule, on sera tenté de n’y voir qu’une survivance de formes extérieures qui ne préjuge en rien de la conservation du fonds du droit.

Un argument plus probant est l'absence de textes mentionnant l'exécution du débiteur principal (2). C’est ainsi que dans la causa Juniana, l'héritier du localor n’est pas poursuivi; on ne parle que de la vente des praedes et des praedia. Il en est de même dans le chapitre LXIV de la loi de Malaca. Mais la causa Juniana est un récit et non un texte juridique. Comme il n'existait pas de bénéfice de discussion, Verrès avait le droit de choisir entre les praedes assimilables à des débiteurs solidaires. On comprend qu'il ait poursuivi les praedes, puisque l’un d’eux est assez riche pour payer la somme considérable exigée.

Au chapitre LXIV de la lex Malacitana, où il n’est pas question d'exécution du débiteur principal, on

(LPeltier, p.31; 32:

(2) Mommsen, Sladtrechle, p. 471.

peut opposer le chapitre LXVII qui donne une action populaire au double contre toute personne qui aura mal géré les deniers publics. Et cependant le chapitre LX exige de tout candidat au duumvirat ou à la questure"une datio praedium. Voilà un cas où praedes et débiteur sont également tenus.

On invoque encore la formule idem praes de la lex operis faciendi de Putteoli. La lex Tarentina, en parlant du futur magistrat, dit qui pro se praes stat, et exige cependant des praedes et des praedia en garantie de sa future gestion. Si le débiteur peut se porter praes, c’est, dit-on, parce qu’il n’est pas obligé auparavant. Je crois la conclusion inexacte. Il n'y a là qu’un souvenir du passé. Lorsque le débiteur, au début non tenu comme les débiteurs primitifs, a voulu ou a dû s’obliger, il s’est servi du contrat de cautionnement, forme de contracter sanctionnée légalement, à la différence d’autres actes juridiques. Ce fut peut-être encore le moyen de tourner la règle qui exige, dans certaines législations primitives, l’intervention d’un tiers pour rendre valable le contrat. La même personne assumait les deux qualités. C’est une phase de transition entre la période originaire où le praes est seul tenu et la période classique où il n’est plus qu’une sûreté. On retrouve une formule presque identique dans l’éroëérne xai Be6auomevoe grec (1), et une pratique analogue dans le débiteur franc qui se porte son propre fidéjusseur (2). Précisément,

(1) Cf. Mitteis, p. 506.

(2) Brissaud, Il, p. 1391.

dans ces deux cas, il s’agit d’une transition entre deux états de droit.

À mon avis, idem praes est une formule qui s’explique par l’état de droit antérieur. Elle signifie, non que le débiteur, pour être tenu, doit se porter praes, mais qu'il est tenu comme S'il s'était porté praes. En principe, à l'époque classique, le débiteur est tenu. Je crois, cependant, que dans le cas de praedes litis et vindiciarum, le droit antérieur a subsisté. La legis actio est une procédure rigide ; comme autrefois les praedes assuraient l'exécution en nature. A cette époque, le perdant n’est pas condanmé dans le sacramentum; comment serait-il juridiquement tenu soit à restituer la chose, soit à en payer la valeur ?

Mommsen semble d’ailleurs ne pas être hostile complètement à l'obligation du débiteur principal. Pour le cas de locatio operis faciendi, tout au moins, il suppose que le manceps devait être tenu ex locato conducto (1). M. Peltier n’admet aucune exception, car, dit-il, « on ne peut être tenu que d’une seule façon, vis-à-vis du peuple, en qualité de débiteur public (2) ». Cela est possible, mais la qualité de débiteur public peut provenir de divers faits : condamnation, contrat, etc. Il n’y a pas là un motif suffisant pour exclure la possibilité de l'obligation du débiteur principal.

Le système de l'obligation du débiteur principal, outre le chapitre LXVII de la loi de Malaca, peut invoquer un texte de Festus. Ce passage, confirmant

() Stadtrechte, p. 471.

(2) Caution praedibus, p. 34.

l'interprétation soutenue plus haut de idem praes dit du manceps : « Idem praes dicitur quia tam debet praestare populo, quam is qui pro eo -praes factus est (1). » Une inscription fort mutilée et de date incertaine donne dans la restitution de Mommsen : «€ .…Boneis praedibusve ejus ex hace lege venditis… (2). » N'est-ce pas supposer possible la vente des biens du débiteur principal? Quoique la restitution semble certaine, l'argument, évidemment, n’est pas décisif; toutefois, il mérite considération.

Enfin, un texte de Cicéron (1 Philippique, 29) me paraît prouver d’une manière décisive que le débiteur principal, à l’époque classique, reste tenu malgré la datio praedium. Antoine s'était rendu acquéreur des biens de Pompée (ZE Philippique, 26) et avait donné des praedes (IF Philippique, 29, 31). Le prix n'ayant pas été versé, César l’invita à payer (appellatus es de pecunia quam... pro sectione debebas). Antoine refusa. César ordonna de saisir les biens d'Antoine et de ses cautions (ad te et ad praedes tuos milites misit). Le patrimoine d'Antoine allait être vendu à l’encan, lorsque César lui accorda quelque délai (paucis tibi ad solvendum propter inopiam tuam prorogatis diebus). Cicéron ne mentionne PR RE NE PR Ce ml

(1) V° Manceps. — Bruns, Fontes, p. 13.

(2) Bruns, Fontes, p. 121. La loi agraire (1. 74), en cas d’absence des garanties promises, ordonne une revente du bien au comptant. Mais on ne sait si l'acheteur négligent était tenu à la différence entre les deux prix de vente, s’il y en avait une. On ne peut dire s’il s’agit d’une simple déchéance ou d’une folle enchère. Praetor… nisei praedium anle ea (délai de 120 jours accordé à la ligne 73) ob eum agrum locum in publico obligatum erit in publicumve praes datus erit, agrum locum, quo pro agro loco satis ex hace lege arbitralu praetoris subsignalum non erit, pequnia praesenti vendito.

pas de paiement fait par Antoine, qui, après un voyage en Gaule, revint en toute hâte à Rome (ne L. Plancus praedes suos venderet) (IE Philippique, 31). Ce récit, auquel on pourrait donner le nom de causa Antoniana par analogie avec la causa Juniana, prouve qu'en 710-44, date de ce discours, la datio praedium ne libère plus le débiteur principal. Poursuivis en même temps que ce dernier, les praedes ne sont plus les débiteurs uniques ; ce ne sont pas encore des débiteurs accessoires, car, sans le délai de grâce accordé à Antoine, il eût été exécuté avec ses praedes. Ce sont des débiteurs corréaux où plutôt in solidum, puisque leur obligation ne peut s'éteindre par litis contestatio.

L'obligation du praes ne présente plus à l’époque classique les mêmes caractères que dans le droit primitif. L’inexécution d’une obligation n’est plus considérée comme un délit. Est-elle devenue transmissible? On pourrait le supposer, car la ligne 101 de la lex agraria parle peut-être de l’action contre les héritiers. Mais heredibus n’est qu’une restitution; tout le passage est fort mutilé. De même qu’il serait téméraire d’argumenter de nomina mancupum pour soutenir que le manceps est tenu, de même nous ne pouvons affirmer que, en 643-111, l'obligation du praes fut transmissible. Néanmoins ce texte pourrait fournir un indice en faveur de la transmissibilité de l'obligation. Mais la loi de Malaca ne mentionne pas les héritiers des praedes ; cela est d'autant plus remarquable qu’elle parle des héritiers des praedialores et des concussionnaires, pour donner, en leur faveur ou contre eux, les mêmes actions qui exis-

taient pour ou contre le créancier ou le débiteur primitifs (1).

On peut observer, de plus, que l'obligation des sponsores resta toujours intransmissible. Le droit comparé connaît parfois la transmissibilité du cautionnement; mais parfois certaines espèces de cautions demeurent intransmissibles (2). Je crois, pour ces motifs, qu’il est possible, mais peu probable, que l'obligation du praes se soit transmise à ses héritiers.

Lorsque le praes n’exécutait pas au défaut du débiteur, le créancier pouvait de suite procéder à l'exécution forcée sans jugement préalable. En cas de praedes publics, cette idée ne peut guère être contestée. Quant aux praedes privés, je ne vois pas trace d’un changement dans leur condition. La loi Vallia n’a pas enlevé la force exécutoire aux créances pour lesquelles elle existait auparavant, ce qui est le cas ici. Elle a seulement permis au débiteur de faire opposition lui-même à la saisie. Un procès est possible mais non indispensable ; il ne peut que suivre et non précéder la saisie. L'obligation du praes est donc restée exécutoire sans jugement.

À l'appui de cette idée, l’évolution de l'exécution du plège français fournit un indice de quelque importance. Exécuté par saisie privée comme tout

(1) Loi de Malaca, chap. LxIV, LXV, LXVII. — Quos praedes quaeque praedia quosque cognitores duumviri. vendiderint, de iis quicumque jure dicundo praeerit, ad quem de ea re in jus aditum erit, ita Jus dicito judiciaque dato ut ei qui eos praedes... mercati erunt.…. heredesque eorum... de is rebus agere. recte possit. Ch. Lxv.

(2) La simple plévine était intransmissible, mais la plévine de dette passait aux héritiers. — Glasson, VII, 651. — Esmein, N. R.H., 1883, p. 121.

débiteur au début, il le fut encore par exception au droit commun, précisément jusqu’au moment où les actes notariés permirent de lui procurer la force exécutoire par un retour au droit commun (1).

Par la force exécutoire, le praes se distingue du sponsor. On comprend ainsi que les praedes aient fourni une sûreté équivalente à la satisdatio pro praede litis et vindiciarum où le gagnant avait un débiteur de plus: le perdant. La legis actio a conservé l’ancien système des praedes seuls tenus mais exécutoires sans jugement ; la procédure per sponsionem à un caractère entièrement moderne dans sa stipulatio pro praede litis et vindiciarum et ses cautions identiques aux autres sponsores.

Le créancier privé réalisait son droit en s’emparant de la personne du débiteur et en demandant à user sur les biens de la bonorum venditio. On n’a pas, il est vrai, de preuve directe de cette façon de faire. Mais on ne voit pas quel autre procédé le créancier du praes aurait pu employer. Il est très invraisemblable que l'antique manus injectio se soit conservée contre le praes. Gaius n’admet que deux exceptions à l’abrogation de la legis actio : sacramentum devant les centumvirs et en cas de damnum infectumm (2). D'ailleurs, son effet ancien de la possibilité d’une vente trans Tiberim, est évidemment impossible. Tout au plus pourrait-on penser à une survivance de la formule malgré la loi Julia.

Le praes engagé envers l'Etat subit la bonorum

(1) Esmein, N. R. H., 1883, p. 133.

(2) Gaius, IV, 31.

rire

sectio. Plus tard existent deux ventes lege praediatoria et in vacuum, qui datent vraisemblablement du premier siècle de l’ère chrétienne. Elles sont communes aux praedes et aux praedia (1). Aussi w’étudierai-je ii l'exécution du praes public que jusqu’à la fin de la République environ.

Il ne semble pas probable què la qualité de praes ait modifié les formes ou les effets de la bonorum sectio ordinaire. C'était une vente à l’encan sur l'ordre du questeur chargé de recouvrer les créances de l’aerarium. Elle fait du créancier un héritier jure civili, transférant la propriété quiritaire des choses corporelles sans tradition ou mancipation et le rendant créancier ou débiteur comme le défunt (2).

On s’est demandé parfois si une classe de biens n’échappait pas à la bonorum sectio. Il s’agit des biens dotaux; propriété du mari, ils paraissent devoir être vendus avec ses autres biens. La raison de douter vient de la loi 54, D, 23, 3 (3). Gaius, en son commentaire sur l’édit du préteur urbain, au titre De praediatoribus, éprouve le besoin de déterminer les biens dotaux. Il est assez naturel de penser qu'il le fait parce que ces biens échappent au praediator.

() Cf. chap. vu, vaut, infra. — À propos des ventes lege praediatoria et in vacuum, j examinerai certaines questions qui se posent également en cas de bonorum sectio. Les deux théories se complètent mutuellement.

(2) C’est du moins l'opinion dominante. — Cf. Girard, Manuel, p. 1039.

(3) Res quae ex dotali pecunia comparatae sunt, dotales esse videntur. — Très vraisemblablement, ce titre de l’édit existait avant le temps de Gaius ; il n’y a pas, me semble-t-il, d’anachronisme à craindre en l’invoquant pour connaître l’exécution du praes classique.

M. Lenel considère cette interprétation comme vraisemblable et y rattache le praejudicium quanti dos sit. Rivier proposait déjà là même solution (1). Elle est évidemment plausible, mais, ainsi que le fait M. Lenel, on ne peut soutenir cette théorie que sous toute réserve. En tout cas, le paragraphe 5 de l’édit du préfet d'Egypte, Tibère Alexandre, qui donne expressément cette solution, ne saurait être invoqué ici, car, en droit grec, la femme restait propriétaire de sa dot, ainsi que cet édit le reconnaît (1. 25) ; de plus, en Egypte, ce sont les règles relatives aux débiteurs du fisc et non de l’aerarium qui s’appliquaient.

M. Lenel a également admis l'existence d’un privilège au profit de l'Etat sur les biens du praes (2). Il s'appuie en particulier sur l’étymologie praevas. Cette étymologie est inexacte. Serait-elle vraie que l'argument qu’on en tire est bien faible. Le subvas est une sorle de certificateur de caution ; mais qu'est le praevas ? Une caution préférée aux simples vades d’après cette étymologie même. Mais alors, où voit-on ce privilège envers toute autre créance ? Avec M. Schlossmann (3), je considère ce privilège comme fort hypothétique.

Telle était l'exécution forcée du prues public. Mommsen a proposé une autre procédure. L'Etat vend sa créance contre le praes et en touche le montant. Cest ensuite au cessionnaire à rentrer

(1) Lenel-Peltier, Edit, II, p. 122. — Unlersuchungen, p. 126, 127. (2) Z. S. S., 1903, p. 414.

En |

dans ses avances (1). J’aurai à discuter cette théorie | lorsqu'il s’agira de déterminer la nature des ventes lege praediatoria et in vacuum. Toutefois, il convient de démontrer l’inexactitude de cette théorie, afin de confirmer ceîle idée simple et qui semblerait s’imposer que le praes est exécuté comme tout autre débiteur public. Mommsen argumente d'un passage de la lex Julia municipalis, d'après lequel, lorsque le propriétaire riverain d'une voie publique ne coopère pas au pavage de la rue, le travail est exécuté par un entrepreneur qui a une action au double contre le propriétaire négligent (2). Ce texte doit être écarté du débat, car il n’y est point question de praedes.

Mommsen s'appuie encore sur la causa Juniana ; Verrès met en réadjudication des travaux mal exécutés et les praedes de l'entrepreneur primitif paient le montant de l’enchère au second adjudicataire (3). Remarquons tout d'abord que ce procédé se comprend bien en cas de localio operis faciendi; l'Etat

(1) Stadtrechte, p.474 et suiv.

(2) Lignes 33-46.

(3) Cicéron, In Verrem, Il®, I, chap ziv-Lv. — Cf. part. I, chap. 1v. Verrès avait jugé mal exécutée la réfection du temple de Castor par Junius. Ce dernier était mort, laissant un fils impubère dont les tuteurs étaient ses propres praedes. Ces tuteurs conclurent avec le nouvel adjudicataire de l'entretien du temple, Habonius, une sorte de transaction que Verrès n’approuva pas. Il remit en adjudication le travail mal fait, pour une somme énorme que Verrès et Habonius devaient se partager. Les tuteurs se présentent à l’adjudication. Verrès, craignant de perdre le bénéfice de l’opération, introduit une clause nouvelle qui exclut ces tuteurspraedes Habonius, demeuré sans concurrent, est déclaré adjudicataire. Le prix fixé est versé à son profit au greffier de Verrès, par l'oncle de Junius, Brutus, qui craignait de voir ses biens vendus.

a droit à une chose, il l’obtient. L’inexécution de l'obligation peut tenir à d’autres causes que l’insolvabilité du manceps ou dé ses praedes; le nouvel entrepreneur à donc chance d’être payé. Au contraire, lorsque le manceps doit une somme d’argent, la personne qui verserait en cas de non-exécution la sommedue,nerentrerait vraisemblablement pas danssesavances. Le procédé, décrit par Mommsen, ne saurait, par suite, s'appliquer qu’à certains praedes. Mais, en réalité, il n’est pas question dans la causa Juniana d'exécution des praedes. Huschke partage l'avis de Mommsen, parce que Cicéron parle de bonis praedibus praediisque vendendis (1). Mais Jordan (2), Zimmermann (3), M. Peltier (4) ont remarqué avec raison que, dans le reste du récit, il n'est pas question de vente des praedes ; le nouvel adjudicataire est qualifié de localor, redemplor et non praediator. Ces observations sont justes. De plus, les praedes se portent adjudicataires lors de la relocatio et ne sont écartés que par un coup de force de Verrès. Comment admettre cette intervention s’il s’agit d’une véritable exécution? Il n’y a dans cette relocatio, ainsi que le propose M. Peltier, qu'un moyen pour le manceps et les praedes d'éviter l’exécution sur leurs biens. Eux-mêmes ou un redemptor payé par eux réparaient les défectuosités du travail

(1) Z. f.g Rw., XIV, 269 - Ces mots bonis praedibus ont fait l’objet de nombreuses discussions assez inutiles. Le plus simple, à mon avis, est de considérer bonis comme un adjectif. — Cf. Peltier, 81, 82.

primitivement exécuté. Les paroles de Cicéron n’ont d'autre valeur que celle d’un mouvement oratoire où, pour stigmatiser la conduite de Verrès, l'orateur rappelle les louables coutumes des autres magistrats dans les véritables venditiones (1).

Il est possible que, dans quelques cas, celte exécution en nature, prévue par la loi Julia municipalis, ait existé dans le droit administratif romain et que cette relocatio s’en soit inspirée. Mais ce n’est pas là le droit commun de l'exécution des praedes, ni l'exécution forcée à proprement parler. Ce n’est qu'un expédient de la pratique.

Outre le patrimoine des praedes, soumis par conséquent à une bonorum sectio ordinaire, la personne du praes est-elle encore vendue ? Müller l’a soutenu (2). Il interprète littéralement l'expression praedes vendere ; mais il n’y a là qu'une formule traditionnelle, vraie seulement à l’origine. La conservation de la formule ancienne a été facile, parce que l'exécution sur la personne est le mode seul légal et que la bonorum sectio comme la bonorum venditio ne viennent théoriquement qu'en seconde ligne. Cette expression indique clairement que tout le patrimoine est saisi et vendu comme suivant le sort de la personne. Enfin, on retrouve encore aujourd’hui des expressions analogues pour indiquer la vente des biens d’un débiteur insolvable (3).

() Cf. Zimmermann, p. 33.

(2) En ses notes sur Festus, p. 151.

(3) En France, dans le langage habituel. Il en est de même en Angleterre, d’après M. Roby (Roman private law, I, p. 425).

Quant au texte de Juvénal invoqué par Müller (1), il n’a vraisemblablement pas ce sens. Et les exemples connus de vente de la personne ne s'appliquent qu'à des criminels et non à des insolvables (2). Aussi bien l'opinion de Müller, qui semble être restée isolée, ne peut-elle être acceptée.

Le praes qui payait ou était exécuté avait-il un recours contre le débiteur principal? On ne saurait l'affirmer avec certitude. Sur ce point, la causa Juniana n’est pas très claire; Cicéron semble bien faire grief à Verrès de la ruine définitive du jeune Junius; mais était-ce l'effet du recours? Il y a eu dans ce cas particulier un autre motif pour que Junius supporte définitivement la dette; car les praedes sont également ses tuteurs; ils pouvaient invoquer l’idée d’une negoliorum gestio et probablement user de l’actio tutelae contraria, créée vers cette époque. À ma connaissance, on ne possède aucun texte qui fasse allusion à un recours légal et de nature spéciale. En fait, très souvent le praes pouvait invoquer une gestion d'affaire ou un mandat. Rivier préfère accorder au praes l’actio depensi, parce que le praes est qualifié parfois de sponsor (3). L’argument est évidemment insuffisant; et le praes est différent du sponsor, quoique offrant évidemment quelques

() Praebere caput domina venale sub hasta. Satires, IT, 33. — Il s’agit ici plutôt de vendeurs d’esclaves. Tout le passage fait allusion à des métiers sordides et non à des praedes ou à des débiteurs exécutés.

(2) Tel le chevalier vendu par Auguste (Suétone, Vita Augusti, 24). — Cf. les exemples donnés par Mominsen, Strafrecht, p. 43, 44.

(3) Unlersuchungen, p. 129.

ressemblances avec lui. Varron les distingue avec soin ; Festus emploie sponsor dans un sens large en disant : Compraedes, ejusdem rei populo sponsores (1). Ce même texte de Festus n’est pas suffisant pour admettre un reéours entre praedes pro socio ou un bénéfice de division. Sur ce dernier point, le chapitre LXIV dela lex Malacitana pèrmet d’être plus affirmatif. Il y est parlé de praedes non soluti dont l’exécütion est ordonnée; l’antithèse est évidente avec des praedes soluti qui ne seront pas exécutés et que, pour ce motif, la loi omet. Est-ce exagéré que de voir là la trace d’un bénéfice de division ? Je ne le crois pas. Le bénéfice de division existe donc pour les praedes à la fin du premier siècle après Jésus-Christ, tout au moins. Mais nous ignorons quelles en étaient les conditions et les effets. On ne peut pas non plus affirmer qu'il existait en droit privé et même pour toutes les catégories de praedes publics.

RE Re IR 0 CIDNE Compraedes. — Varron, De lingua latina, VTT

« Sponsor ef praes et vas neque idem, neque res a quibus hi, sed e re simili. » (Bruns, Fontes, p. 59.)