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Directeur général au lieu et place du Président peut aussi bien être un administrateur qu’un tiers et que l'on voit mal les raisons d'interdire au Président qui ne veut pas aecepter les fonctions de Directeur général, de les confier à un administrateur.

Mais toutes ces considérations qui, sur le plan législatif ne sont pas sans valeur, paraissent se heurter à un argument de texte tiré du rapprochement que l’on

peut faire entre les deux paragraphes de cet article 2.

Que dit, en effet, lé paragraphe 2 de l’article 2 : « Aucun autre membre du conseil ne peut être investi de fonctions de direction dans la Société ». Si l’on rapproche donc les mots « Président du Conseil », figurant dans le premier alinéa de l’article, et les mots «aucun autre membre > qui se rencontrent dans son second alinéa, on peut être amené à estimer que le second alinéa ne peut que se lire ainsi : aucun membre du

conseil autre que le Président ne peut être investi de

fonctions de direction dans la Société. On doit nécessairement faire un rapprochement entre le mot « président»>, sujet de la phrase qui compose le premier alinéa, et la formule du deuxième alinéa « aucun autre membre du conseil d'administration ne peut être investi de fonctions de direction dans la société >, qui, semblet-il, doit se lire comme si l’on avait écrit « aucun autre membre que le Président ne peut, etc... >». En vain, soutiendrait-on et non sans quelqu’apparence de raison, que le législateur n’a pas nécessairement donné à l’expression de « Directeur général» le sens technique de Directeur général étranger au conseil et qu’on peut, en conséquence, interprêter le texte comme s’il était écrit

« aucun membre du conseil, à l'exception du Prési-

RSA va d

dent, ou, le cas échéant, de l’'Administrateur désigné comme Directeur général, ne peut, etc Le fait que, le plus souvent, l'expression de Directeur général désigne un étranger, et que le Président est ainsi le seul membre du conseil dont il soit question au premier alinéa semble bien impliquer qu'aucun autre que lui ne peut remplir des fonctions de direction (1).

Un argument s'ajoute à celui-ci, tiré de l’alinéa 5 de l’article 2, visant le cas où le Président est empêché de remplir ses fonctions directoriales. Il est alors autorisé, mais dans ce cas seulement, à déléguer ses fonctions à un administrateur et cela pour une durée limitée seulement. Et cela implique donc interdiction pour le Président de transmettre ses fonctions, s’il n’est pas empêché de les exercer, à un autre administrateur. Ainsi, selon cette opinion, à moins de détourner de leur sens les dispositions de la loi, il ne serait plus possible de désigner ou de maintenir un administrateur dans des fonctions de direction générale, si le Président du conseil d'administration de la société en refuse la direction générale. É

Enfin, à l’appui de cette thèse, on ajoute un argument fondé sur la rédaction de l’alinéa 3 de l’article 2 ainsi Conçu :

« Toutefois, le Président peut nommer un comité composé soit d’administrateurs, soit de directeurs, soit d’administrateurs et de directeurs de la Société. Les membres de ce comité sont chargés d’étudier les questions que le Président renvoie à leur examen. »

On constate, alors, qu'ici le législateur oppose avec

(1) Jean MICHEL : op. cit.

DS TOUMRE un soin extrême les administrateurs aux directeurs et que si l’on relit le premier alinéa après le troisième, il devient difficile d'admettre que l’expression « Directeur général» puisse désigner autre chose qu’un délégué général étranger au conseil. Or, comme la disposition de ce paragraphe 3 est nouvelle et a été ajoutée par le rédacteur au texte de l’article 2 tel qu’il était primitivement rédigé dans la loi du 18 septembre, il semble légitime de se demander si cette insistance n’a pas constitué, de la part du rédacteur, un moyen détourné de révéler sa pensée exacte et de nous donner le sens qu’il a entendu réserver à la formule mystérieuse du premier alinéa de l’article 2. Et, au terme de cette argumentation, comme l’a écrit l’un des commentateurs de la loi, « nous avons le sentiment très net que nous arrivons en ces parages dangereux où le raisonnement : juridique menace, en raison de l’incertitude de terminologie, que l’on constate dans l’ensemble de la loi, de

cotoyer la logomachie. »

Et si telle est l'interprétation que commande le texte de l’article 2, ses dispositions soulèvent alors une série de questions fort importantes dans l’organisation de la

direction.

Nous avons vu, dans notre premier chapitre, au cours de la rapide étude que nous avons faite de la direction des sociétés anonymes avant les lois de 1940, que le conseil déléguait souvent une partie de ses pouvoirs à plusieurs administrateurs ou directeurs, qu’il pouvait instituer un comité de direction, qu’il pouvait faire appel au conseil de directeurs techniques ou inver-

sement nommer un administrateur-directeur technique.

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Que deviennent, en face du texte nouveau, tous ces pouvoirs ?

Et si l’on adopte l’opinion selon laquelle le Directeur général ne peut être administrateur, on aboutit aux solutions suivantes d’un caractère radical et souvent même contraires à l'intérêt des sociétés.

La direction d’une société ne pourra plus comporter d’administrateur-délégué et l’on peut même mettre en doute la faculté pour le conseil de désigner plusieurs directeurs généraux chargés de fonctions distinctes. La totalité des pouvoirs de direction devra être assurée par une seule et même personne, quelles que puissent être la variété des activités d’une affaire et la complexité de son objet et l’on peut même sé demander dans quelle mesure il est permis à une société de confier à ses administrateurs des postes de direction technique ou commerciale. Et même si lon accueille sur ce dernier point la solution la plus libérale, la loi nouvelle est susceptible de placer de multiples sociétés devant une situation dont la gravité ne saurait échapper.

« La bonne administration-de nombreuses entreprises postule incontestablement, en effet, l’activité conjuguée de plusieurs administrateurs délégués ou directeurs généraux parce qu’il est des tâches auxquelles un seul homme ne saurait suffire. Or, dans le système de la loi nouvelle, un seul homme, en principe, doit pourvoir à tout, et il est alair qu’il faudra à cet homme beaucoup de présomption et beaucoup d’inconscience pour assurer d’un cœur léger, dans certaines affaires, les responsabilités inhérentes à un tel cumul, nous pourrions écrire, à une telle confusion de fonctions »…

« Désormais, ce sera la même personnalité qui, en

CIMEUS

principe, en sera appelée, par ses fonctions propres, à diriger les délibérations du collège des administrateurs et qui devra rendre à ses collègues un compte précis de sa gestion : il est à craindre que de président directeur général, maître Jacques des Sociétés anonymes, éprouve de sérieuses difficultés à remplir la double mission à laquelle la loi le contraint. » (1)

Mais quelle que soit la rigueur de l'argumentation que nous venons d’exposer, elle ne nous convainct pas. Le problème qui se pose et qui repose sur linterprétation à donner aux deux alinéas de Particle précité peut se formuler ainsi: par les mots « aucun autre membre du conseil d'administration >» qu’emploie le second alinéa, doit-on entendre aucun membre du Conseil d'Administration autre que le Président ou bien au contraire : aucun autre membre du Conseil d’Administration autre que le Président et le Directeur général ?

Nous venons de voir que pour étayer la première solution, on s’attache à soutenir que le directeur général est un directeur nécessairement pris en dehors du Conseil d'Administration, tandis qu’au contraire, le Directeur général administrateur n’est pas, en réalité, un directeur général, mais bien un administrateur délégué. Et alors s’imposait, nous l’avons vu, la conclusion suivante, que le seul administrateur dont parle le premier alinéa étant le président du Conseil, car le Directeur général qui est en même temps administrateur, ne

s'appelle pas directeur général, mais administrateur

(1) Jean Micrez : op. cit.

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délégué, on dôit lire ainsi le second alinéa de l’article 2: « Aucun membre du conseil d'administration autre que le Président ne peut être investi de fonctions de directeur dans la société.» .

Cette opinion nous paraît mal fondée, car, d’une part, elle donne au sens des mots directeur général une acceptation trop restreinte et, d’autre part, elle ne tient pas compte’ des dispositions légales de la loi du 24 juil-

let 1867 qui sont toujours en vigueur. 6

* | Reportons-nous à cette loi fondamentale. Qu’y trou-

vons-nous ? L'article 22 qui n’est nullément abrogé dans la totalité de ses dispositions. Le deuxième alinéa de l’article 22 s'exprime ainsi : «Ces mandataires peuvent choisir parmi eux un directeur ou, si les statuts le permettent, se substituer un mandataire étranger à la Société... » Il est alors difficile, en présence de ce texte formel, de prétendre que, par les mots « directeur général », le législateur de 1940 a entendu désigner une personne qui ne peut légalement être choisie parmi les membres du Conseil d'Administration. La loi semble dire le contraire, et prévoit même que normalement, sauf clause expresse des statuts, le directeur général doit être choisi parmi les administrateurs. Prétendre que dans l’article 2, premier alinéa, de la loi du 16 novembre 1940, l’expression « directeur général» désigne nécessairement un directeur non administrateur serait donc prêter au législateur de 1940 une fantaisie de terminologis deéroncertante supposant lignorance de l’article 2, deuxième alinéa, de la loi de 1867, et ériger

en système la décadence et la technique du droit fran-

Se MARS

çais. Le rôle du jurisconsulte n’est pas de se prêter à une telle décadence.» (1) Entrons plus avant dans la discussion.

L’incertitude que laissait à l'interprète la loi du 18 septembre 1940 aurait pu facilement être dissipée par le législateur de novembre. Il lui aurait suffi, pour cela, de modifier très légèrement la disposition de Particle 2 et d'écrire en tête du second alinéa, au lieu des mots : « Aucun autre membre...», la phrase suivante : <En dehors du Président, aucun autre membre du Conseil d’administration, etc. », et toute équivoque était alors dissipée. S'il ne l’a pas fait, c’est bien qu’il a entendu laisser pleinement survivre les dispositions que nous mentionnions plus haut de Particle 22, deuxième alinéa, de la loi du 24 juillet 1867.

Sans doute, l’article 2 de la loi du 16 novembre 1940 contient-il une disposition d’où l’on pourrait peut-être tirer argument en faveur de linterdiction de nommer directeur général un administrateur autre que ile Président du Conseil d'Administration. L’alinéa 5 de cet article s’exprime, en effet, ainsi : « Dans le cas où le Président est dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions, il peut déléguer tout ou partie de celles-ci à un administrateur. » |

On peut tirer argument de cet alinéa et soutenir que le cas qu’il envisage est le seul dans lequel un administrateur autre que de Président peut être investi de fonctions de direction, que s’il n’en était pas ainsi, le législateur n’aurait pas pris la peine de le dire expres-

sément.

(1) A.N.S.A., déc. 1940 : Le statut des présidents et des administrateurs des sociétés anonymes d’après la loi du 16 novembre 1940.

mc de Nioren |

Mais cet argument ne nous paraît nullement décisif. Que vise, en effet, le cinquième alinéa de l’article 2 ? Une délégation pour une durée limitée. Il semble donc qu'il ne puisse. y avoir aucune assimilation possible entre cette délégation essentiellement temporaire, fondée sur un empêchement momentané mettant obstacle à ce que le Président exerce ses fonctions de Directeur général et le cas où le Président refuse de cumuler ce mandat et les fonctions de Directeur ; : il faut alors nommer un directeur pour une durée illimitée, il n’est plus question de délégation temporaire. Les deux situations sont absolument distinctes l’une de l’autre et les textes qui les régissent ne réfléchissent nuilement lun sur l’autre. Les alinéas 1 et 2 de l’article 2 s’appliquent lorsqu'il s’agit de nommer un directeur général permanent, pour une durée illimitée. L’alinéa 5 vise le cas précis et nettement délimité où le Président, momenta-, nément empêché, délègue ses fonctions pour la durée de

cet empêchement.

Et d’ailleurs, comme le fait remarquer avec justesse le rédacteur de la brochure de l'Association Nationale des Sociétés par Actions (1): «Le cinquième alinéa fournirait plutôt un argument en faveur de la possibilité, en cas de refus du Président d’être en même temps directeur général, de prendre ce directeur parmi les autres administrateurs ; car on ne voit pas bien pourquoi un administrateur autre que le Président, qualifié en cas de délégation momentanée de celui-ci pour exercer des fonctions de directeur général, ne le serait pas

aussi, en cas de refus du Président d’être en même

(1) A.N.S.A. : op. cit. page 14.

DENAOUEE

7° ad LA r k A temps directeur général pour exercer les mêmes fonctions. En droit, la question reste entière. »

La question reste entière car, si l’on se livre à une analyse attentive du texte, on s'aperçoit que le deuxième paragraphe de l'article 2 est ainsi conçu : «Aucun autre membre du Conseil d'Administration ne peut être investi de fonctions de direction dans la Société.» Or, l'alinéa 1 de ce même article s'exprime ainsi : « Le Président du Conseil d'Administration remplit les fonctions de directeur général ou, à défaut, le directeur général exerce ces fonctions pour le compte et sous la responsabilité personnelle du Président du Conseil d’Administration.» Faut-il donc entendre par les mots : « Aucun autre membre du Conseil d'Administration, etc.», aucun membre du Conseil d'Administration autre que le Président, ou bien autre que le Président et le Direc- teur général que vise tous deux Palinéa 1. Il nous semble que les mots Président et Directeur général sont également visés par les mots : aucun autre, de l'alinéa 2 puisqu'ils sont l’un et l’autre sujets des deux propositions de l’alinéa 1.

Nous ne pouvons que déplorer l'incertitude dans laquelle la loi laisse le commentateur. Il aurait été pourtant bien simple de trancher cette question. Il aurait, nous le répétons, suffi de modifier très légèrement la rédaction de l’article 2, ou encore, ainsi que le fait remarquer l’un des commentateurs de la loi (1), d'ajouter dix mots à l’article premiér pour dissiper toute incertitude. Il n’était que d’écrire : « Le Président du Conseil d'Administration remplit les fonc-

(1) Jean MICHEL : op. cit.

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tions de Directeur Général ou, à défaut, le directeur général, qui ne peut être choisi parmi les membres du Conseil, exerce ces fonctions », ou de supprimer, dans cette proposition, la négative qui y figure si l’on entendait décider qu’il n’y aurait pas incompatibilité entre les fonctions de Directeur général et le mandat d’administrateur. »

La question, nous l’avons constaté, est d’importance et selon que l’on optera pour l’une ou l’autre des solutions que nous venons d'examiner, on sera amené à des points de vue différents quand il s’agira de savoir par qui, au cas de refus du Président d’exercer les fonctions de directeur général, sera nommé ce directeur

général.

$ 2. — Par qui, en cas de refus du Président, doit être désigné le Directeur général

Aux termes de l’article 2, premier alinéa, de la loi du 16 novembre 1940, le Président du Conseil d’Administration est de droit directeur général, mais à défaut pour lui d'accepter ces fonctions, le directeur général les exerce pour le compte et sous la responsabilité personnelle de ce Président. Le Directeur général, en cas de refus par le Président d’exercer ces fonctions, doit être alors, d’après cette interprétation (1), considéré comme le mandataire du Président du Conseil.

Aux termes de l’article 1984 du Code Civil, il y a, en effet, mandat dès qu’une personne reçoit pouvoir d’agir aux lieu et place d’une autre personne, et non pas seulement, comme on pourrait le croire, en s’en

tenant à une interprétation littérale du texte, quand

(1) C. £. BosvIEUx : op. cit.

une personne agit au nom d’une autre, c’est-à-dire par représentation, la personne représentée pouvant être écartée sans.qu’il cesse d'y avoir mandat, ce qui se produit notamment dans le cas du prète-nom. De pius, le trait caractéristique du mandat repose sur l’absence d'obligation personnelle du mandataire qui ne répond que de son dol et de ses fautes, ainsi que l’article 1992 du Code Civil l’indique.

Et de celà, il résulte que le mandant est personnellement engagé par les actes de son mandataire, comme s’il les avait lui-même personnellement passés.

On peut donc considérer, en se référant au droit commun, que le Directeur général qui exerce ses fonctions pour le compte et sous la responsabilité personnelle du Président du Conseil d'administration apparaît bien comme son mandataire. « Dès lors, c’est à lui qu’il appartient de le nommer et non pas au Conseil d’administration, car on concevrait difficilement que le Directeur général, mandataire, ne soit pas désigné par son mandant, pour le compte duquel il agira et qu’il engagera par ses actes. Au surplus, dans le cas particulier où il est dans lPimpossibilité d'exercer ses fonctions de direction, le Président du Conseil peut, d’après l’article 2, alinéa 5, de la loi, désigner son suppléant et c’est là un argument de plus en faveur du droit pour ce président, quand il décline la qualité de directeur général, de la transmettre à la personne ou à la Société qu'il choisit lui-même.» (1)

Nous ne pouvons, pour notre part, souscrire à cette manière de voir. L’argument tiré de l'alinéa 5 de

l’article 2 de la loi du 16 novembre, ne nous paraît

(4) Bosvreux : op. cit.

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guère convaincant, car si l’on peut très bien, admettre que, sans l’agrément du Conseil, le Président puisse choisir un administrateur appelé à le suppléer temporairement, il est difficile d’adopter un point de vue qui aura pour conséquence de placer à la tête de l’entreprise, sans que le Conseil puisse dire un mot, un étran- -ger, dont le Conseil, ainsi que nous le verrons par la suite, serait responsable sans lavoir choisi. Il est bien évident, d’ailleurs, que le droit reconnu au Président de désigner le Directeur général appelé à le remplacer est plus théorique que pratique, puisqu’au cas où le Directeur choisi par le Président déplairait au Conseil, celui-ci n’aurait qu’à obliger le Président à démissionner, ce qui, semble-t-il, devrait aussitôt entraîner la chute de la délégation générale.

« Sans doute, il peut paraître assez singulier, à première vue, que de Président puisse être tenu pour responsable d’un directeur qu’il n’a pas nommé», écrit l’un des commentateurs de la loi (1), et nous faisons dès à présent toute réserve de la responsabilité du président du fait du Directeur général. « Mais on concevrait plus difficilement encore que le Président qui a été désigné comme tel que pour diriger les délibérations du Conseil, dispose seul et sans contrôle du droit de nommer un délégué dont les actes sont susceptibles d'engager, tant dans les termes du droit commun qu’en vertu des dispositions exorbitantes de la loi nouvelle, la responsabilité des administrateurs. Au surplus, la logique voudrait que le Directeur qui continue, sans

aucun doute, à être révocable ad nutlum, puisse être

(1) Jean MICHEL : 0. cit.

révoqué par le Président, puisque l’autorité qui a qualité pour procéder à une nomination peut seule faire cesser les fonctions qu’elle a conférées : et dès lors que selon le texte légal le Directeur général agit « pour le compte du Président », il serait également normal, semble-t-il, que ce soit ce dernier qui assurât la rémunération du Directeur placé sous ses ordres, quitte à lui à stipuler du Conseil des allocations nécessaires pour parer à ces dépenses qu’il ne peut évidemment pas prélever sur ses jetons de présence et sur ses tantièmes. » Car on ne saurait considérer non plus que le texte de Particle 2 porte atteinte à la hiérarchie normale des organes de la Société qui constitue, sous l’empire de la loi de 1867, un principe fondamental dont la jurispru-

dence a fait jusqu'ici des applications précises.

Et, pour résoudre cette délicate question, il faut ici encore, se reporter au texte de l’article 22 de la loi du 24 juillet 1867. En vertu de ce texte, «ces mandataires, (c’est-à-dire les administrateurs réunis en conseil) peuvent choisir un directeur.» Or, nous Le répétons, ce texte ne peut être considéré comme abrogé par la loi nouvelle. Si la loi nouvelle avait véritablement entendu retirer au Conseil d’administration le choix du directeur général, il aurait fallu qu’elle s’exprimât clairement sur ce point.

Les deux objections que l’on peut faire à cette désionation du directeur général par le Conseil sont les suivantes : d’une part, l’article 6 de la loi du 16 novembre 1940 déclare que «sont abrogées toutes dispositions contraires au présent texte» ; d’autre part, puisque lorsqu'il existe un Directeur général distinct

du Président, ce Directeur «exerce ses fonctions pour

APRES Re

le compte et sous la responsabilité personnelle du Président », il faut admettre qu’une personne ne peut être tenue pour responsable des fautes commises par une autre dans l’exercice d’une fonction donnée que dans. la mesure où la première a le choix de la seconde. De la combinaison de ces deux textes et du principe susénoncé, il faudrait donc déduire que Particle 22 de la loi de 1867, dans la mesure où il confère au Conseil d'Administration le choix du Directeur général, doit

être implicitement considéré comme abrogé par

l’article 6 de la loi de 1940 et qu’en conséquence, le

choix de ce Directeur général ne saurait appartenir qu’au Président du Conseil d'Administration. à

Mais, nous l’allons prouver, pareilles allégations ne nous paraissent nullement décisives. D’abord, toute méthode d’abrogation implicite est par elle-même condamnable, et de plus, il paraît arbitraire de considérer que la disposition de la loi d’après laquelle «le Directeur général exerce ses fonctions pour le compte et sous la responsabilité personnelle du Président du Conseil d'Administration», entraîne par elle-même le retrait au Conseil d'Administration du pouvoir de désigner le Directeur général et l'attribution de ce pouvoir au Président du Conseil d'Administration. Car rien ne s’oppose à ce que le Président, bien que n’ayant pas le choix du Directeur général, soit déclaré responsable des actes accomplis par ce Directeur général dans l’exercice de ses fonctions. Si, en effet, la personne qu’a désignée le Conseil n’a pas la confiance du Président, celui-ci peut immédiatement démissionner. Il peut même le faire à n’importe quel moment et notamment lorsqu’au cours de son mandat, il cesse d’avoir con-

PME SQUE

fiance dans le Directeur. Dans ce cas, évidemment, le Conseil sera juge du conflit, car il faut admettre que, depuis la loi de 1940, le Directeur est librement révocable.

De plus, il s’agit de préciser avec exactitude la mesure dans laquelle les actes du Directeur général entraînent la responsabilité du Président, car le texte par luimême est insuffisamment explicite.

Si l’on considère, en effet, le texte de l’article 2 ainsi conçu : «Le Directeur général exerce ses fonctions pour de compte et sous la responsabilité personnelle du Président du Conseil d'Administration », on peut, en effet, en raisonnant hâtivement, conclure que la responsabilité ainsi édictée est ni conditionnelle, ni irréfragable ; en d’autres termes, qu’à partir du moment où il y a eu faute dommageable du Directeur, le Président doit toujours en être responsable, et ne peut, en aucun cas et par aucune preuve, dégager sa responsabilité.

Mais un tel point de vue est la négative même de la théorie de responsabilité, telle qu’elle résulte des principes mêmes du Code Civil et de la jurisprudence.

La responsabilité, en effet, suppose toujours la faute. Or, le rôle du Président à l’égard du Directeur général doit être considéré comme celui d’un surveillant. Et il n’est pas douteux que si la personne qui est chargée d'assurer la surveillance d’une autre est tenue pour responsable des fautes commises par cette dernière, c’est que la loi suppose que si la surveillance avait été normalement exercée par la personne à laquelle la loi a imparti cette fonction, la faute n'aurait pas été commise. Il en résulte donc que si, par suite d’un cas de force majeure, le surveillant s’est trouvé placé malgré