LL NOTE
dent estimera devoir renvoyer à son examen. Cette étude consistera vraisemblablement en un rapport écrit ou un exposé oral que le comité adressera ou fera au Président quand celui-ci lui réclamera.
Il ne faut d’ailleurs pas, dans toutes les discussions qu’entraîne l’étude des pouvoirs du Président Directeur général, perdre de vue que le Conseil garde cependant un droit de regard sur ce comité. Il ne faut pas non plus oublier que jusqu’à nouvel ordre, le conseil de- meure seul responsable devant l’assemblée de da gestion des intérêts sociaux. Si donc le Conseil désapprouve la création de ce comité faite par son président et s’il estime que le choix des personnes faisant partie de ce comité est inopportun, il pourra toujours mettre fin au comité en sacrifiant le Président. Et, ainsi que le fait justement remarquer l’un des commentateurs de la loi nouvelle (1), la réforme sera done, en dernière analyse, ce que le conseil voudra qu’elle soit. S’il entend rester maître des leviers de commande, et s’il considère, en présence de comités désignés par lui et ayant le même objet, que la création d’un nouveau comité est de nature à susciter d’inutiles conflits, un acte d'énergie dûment justifié pourra assurer, dans l'intérêt de la Société, le maintien de l’unité de commandement. Par contre, si des considérations étrangères aux intérêts sociaux le font hésiter à prendre les décisions qui, le cas échéant, s’imposeront, il pourra voir par la fissure de ce comité consultatif qui deviendra insensiblement
un comité de direction, ses pouvoirs s’amenuiser et son
(1) Jean MICHEL : op. cit.
autorité décroître, sans que pour autant ses responsabilités soient moins lourdes. »
Envisageant la rémunération de ce comité, le qua: trième alinéa de l’article 2 ajoute : «Les administra- « teurs qui font partie de ce comité peuvent recevoir « une part dans les bénéfices supérieure à celle des « autres administrateurs. »
Cet alinéa aussi concis qu’obscur pose toute une série de problèmes. Qu’entend-il par « une part dans les bénéfices >» ? S'agit-il des bénéfices représentés par les tantièmes alloués statutairement au Conseil d’administration dans son ensemble ? S'agit-il d’une part supplémentaire dans les bénéfices autres que ceux qui constituent ies tantièmes, qui s’ajouteraient aux tantièmes proportionnels que touche l’administrateur membre du comité ? À qui appartient-il, Directeur général ou Conseil d'administration, de décider l’attribution de cette part plus forte dans les bénéfices ? De plus, enfin, comme le fait remarquer l'Association Nationale des Sociétés par actions (1), «cette part constitue-t-elle la Seule rémunération qu’un administrateur puisse recevoir comme membre du comité, ou bien peut-il recevoir comme tel, une indemnité fixe, à déterminer par le Directeur général et à passer par frais généraux » ?
En toute logique, il semble que puisque c’est au Directeur général qu’il appartient de nommer les membres du comité, c’est à lui qu'il devrait appartenir de déterminer, dans da limite des pouvoirs que lui confèrent les statuts pour la rémunération du personnel de la société, la rémunération des membres de ce comité. Et alors,
(1) AN.S.A., page 19.
LE gAes
pareille combinaison aboutirait à la rémunération fixe des membres du comité, sauf si — et le cas serait sans doute assez rare — les statuts autorisent le Directeur général à utiliser, pour la rémunération du personnel, une partie des bénéfices sociaux distincts des tantièmes. Dans ce système logique, le paragraphe 4 signifierait que la part totale des bénéfices susceptible de revenir à l’administrateur, nommé, en outre, par le Directeur général membre du comité, peut être plus forte que celle des administrateurs non membres du comité, parce que, selon les cas et si les pouvoirs du Directeur. général sont suffisants pour cela, elle peut comprendre, outre la part proportionnelle de cet administrateur dans les tantièmes du Conseil, une autre part de bénéfices (prise en dehors des tantièmes du Conseil) a lui allouée par le Directeur général qui le nomme.
Mais la difficulté reste entière en ce qui concerne la rémunération des membres de ce comité lorsqu'il s’agit de rémunérer les membres du comité pris parmi les administrateurs, car il semble qu’alors le législateur ait songé à attribuer à ces administrateurs une part plus forte dans les tantièmes du Conseil d'administration. Or, la disposition de ces tantièmes n’appartient pas au Directeur général, mais au Conseïl d'administration luimême, et c’est au Conseil qu’est réservé le droit de les répartir inégalement entre les administrateurs. Le Directeur général n’aura alors que la faculté de proposer au Conseil l'attribution aux administrateurs membres du comité d’un tantième plus fort. La décision appartiendra au conseil et si celui-ci refuse — ce qui pourrait arriver — d'abandonner une part proportion-
nelle plus forte de ses tantièmes à un de ses membres désignés, non point par le Conseil mais par le Directeur général, et qui, d’ailleurs étudie non point les affaires dont le Conseil voudrait le saisir, mais celles que lui renvoie le Directeur général, ce refus s’imposera au Directeur général comme à l'administrateur nommé par lui, membre du comité. Mais, dans de cas où justement, Ja proposition faite par le Directeur général d’attribuer à ladministrateur membre du comité une part proportionnellement plus forte dans la rémunération globale du Conseil, serait rejetée par le Conseil, le Directeur général pourrait-il rémunérer autrement administrateur membre du comité et lui allouer, par exemple, de sa propre autorité, une indemnité supplémentaire à valoir sur les frais généraux ? |
Il nous semble qu’une telle allocation sera valable si elle intervient au profit d’un directeur membre du comité. Mais il ne semble pas qu’il puisse en être de même s’il s’agit d’un administrateur, car comment admettre qu’un directeur général, normalement contrôlé par le Conseil d'administration, aït le pouvoir de nom mer des administrateurs chargés de le contrôler à des fonctions comportant une rémunération.
Notons, enfin, pour en terminer avec ce comité et les rapports qu’il peut avoir avec le Président Directeur général, que le paragraphe 4 de alinéa 2 ne fait nullement obstacle à ce que le Conseil d'administration puisse, de son côté, créer, dans son sein, un comité d’un tout autre caractère, chargé, par exemple, par délégation spéciale du Conseil, de remplir certains devoirs et d'exercer certains droits du Conseil. |
« Le rôle essentiel du Conseil d'administration est de
surveiller et de contrôler (Aufsichtsrath du droit allemand) les agissements de la direction générale, et, le cas échéant, d’habiliter celle-ci à passer les actes qui, tout en débordant ses pouvoirs tels qu’ils résultent des statuts ou, plus généralement d’une délibération du Conseil d'administration, n’exigent cependant pas une délibération de l’assemblée générale des actionnaires. Cette intervention nécessaire du Conseil d’administration est d'autant plus fréquente en France qu’il n’y a pas, en droit français, de dispositions légales attribuant impérativement des pouvoirs déterminés à la direction générale. Le Conseil d'administration peut donc vouloir très légitimement, afin d’éviter des réunions trop fréquentes et pratiquement impossibles de tous ses membres, déléguer à certains d’entre eux (qui se réuniront à intervalles rapprochés, une fois par semaine, par exemple) le soin de recevoir les explications et rapports du Directeur Général, et de l’habiliter à passer les actes urgents qu’il veut accomplir, mais qui excèdent ses pouvoirs. En même temps qu’il délègue une partie de ses pouvoirs à ce conseil restreint, le Conseil. peut allouer aux administrateurs qui en font partie, une juste rémunération de leur travail plus intense, une part plus forte
dans les tantièmes (1). »
Et un tel comité, nous le répétons, ne présente aucun caractère d’illégalité du moment qu’il ne s’ingère pas dans la direction même de la Société que le législateur a voulu concentrer en les seules mains du Président du Conseil d'administration ou de son directeur géné-
ral.
(1) A.N.S.A. page 22.
Le législateur a sans doute attaché, à ce comité consultatif, une importance plus. grande que celle qu’il ne paraît en réalité mériter, car il n’a pas, ainsi que nous le verrons plus loin, hésité à ranger ceux de ses membres autres que les directeurs au nombre des personnes qui, en cas de faillite ou de liquidation judiciaire de la Société, pourront être condamnés à contribuer au paiement du passif social.
Aïnsi donc, le Président Directeur général peut se reposer sur la compétence de certains membres du Conseil d'administration ou de certains directeurs et se faire largement aider par eux dans l’exercice de ses lourdes fonctions. Mais il se peut qu’il soit, pour une raison ou pour une autre, empêché ou incapable d'exercer ses fonctions. La loi, alors, envisage certaines dérogations aux principes posés par élle. Nous allons les étudier
- maintenant.
$ IV. — Délégations de ses fonctions par le Président
Après avoir posé, en règle générale, que le Président du Conseil d’administration exerce les fonctions de Directeur général et qu’à défaut par lui d'accepter, ces fonctions sont exercées par le Directeur général sous la responsabilité du Président, Particle 2 ajoute, dans, ses cinquième et sixième alinéas : « Dans le cas où le Président est dans l’impossibilité d'exercer ses fonctions, il peut déléguer tout ou partie de celles-ci à un administrateur : cette délégation doit toujours être don-
née pour une durée limitée.
«Si le Président est dans l'incapacité temporaire d'effectuer cette délégation, le Conseil dadministra-
tion peut y procéder d’office dans les mêmes conditions. » ;
Ces alinéas constituent une innovation par rapport à la loi du 18 septembre 1940 qui ne prévoyait pas ces deux cas de délégation de fonctions.
Après avoir examiné quelles étaient les possibilités qui s’offraient au Président Directeur général dans l’impossibilité d'exercer ses fonctions sous l'empire de la doi du 18 septembre, nous nous demanderons ce
qu’apporte de neuf, sur ce point, le texte de la loi du 16 novembre 1940.
Il était hors de doute, sous l’empire de la loi du 18 septembre, que le Président pouvait être autorisé par ses collègues à se substituer une ou plusieurs personnes étrangères au Conseil pour laccomplissement de missions temporaires ou permanentes.
Le Président Directeur général concentrait, en effet, entre ses mains, les pouvoirs les plus généraux pour l’administration des affaires courantes de la Société. Il était donc normal qu’il pût recevoir du Conseil le mandat de pourvoir aux emplois nécessaires au fonctionnement de la société. Et aïnsi, les missions qui, autrefois, étaient confiées à certains administrateurs, pouvaient être remplies par des personnalités par lui choisies en dehors du Conseil. Entraient donc normalement dans ses pouvoirs, le droit de désigner des chefs de service commerciaux, des ingénieurs-conseils, des chefs de contentieux, des fondés de pouvoir. Et il pouvait passer avec chacun d’eux des conventions qui, pour la plupart, affectaient da forme d’un contrat de louage d'ouvrage.
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Cependant, en cette matière, les pouvoirs du Président recevaient certaines limites.
C’est ainsi qu’il lui était impossible de sub-déléguer sa délégation générale, et les pouvoirs qu’il pouvait conférer devaient être limités à une partie nettement déterminée de ceux dont il était pourvu par l’application de l’article 2. Et, nous l’avons vu, dans le cas où il lui était impossible de remplir son mandat en ne procédant qu’à des délégations partielles, il devrait demander au Conseil de nommer un Directeur général qui, en cette qualité, se substitueraït alors à lui.
Il semble, d’autre part, et la loi du 18 novembre n’a pas modifié ce point précis, que le Conseil gardait le pouvoir de confirmer les nominations faites par le Président aux postes les plus importants, car, en définitive, le Président n’est qu’un délégué du Conseil qui dispose, lui, de l’ensemble des pouvoirs d’administration. |
Il se dégage de ces quelques lignes que, s’il est impossible au Président, sauf dans un cas, de déléguer la totalité de ses pouvoirs, il conserve la possibilité d’en déléguer une partie à des personnes distinctes, sauf approbation du Conseil. Cette manière de voir est d’ailleurs conforme à la jurisprudence qui enterpréta la loi de 1867 et la sub-délégation générale des pouvoirs d'administrateur d’une société anonyme a, de tout temps, été considéré comme illégale par les tribunaux.
Il n’était donc pas absolument inutile de prévoir, par un texte spécial, les dérogations que l’on entendait apporter à ces principes et la rédaction des alinéas 5 et 6 de l’article 2 de la loi du 16 novembre, si elle ne manque
pas d'imperfections, est tout-à-fait justifiée.
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-Le texte prévoit deux hypothèses.
Le Président ne peut, pour des raisons personnelles ou autres, exercer ses fonctions. Il peut alors déléguer ses fonctions à un administrateur, et cela par une simple manifestation de volonté. Il suffira. qu’il précise simplement quels sont exactement les pouvoirs qu’il délègue. Mais il nous semble qu’il aura intérêt à faire approuver cette délégation par le Conseil et notamment à s’assurer que le Conseil considère cette sub-délégation comme indispensable et que l'administrateur désigné par le Président Directeur général a son agrément. Car, si le Conseil estimait que cette sub-délégation était inopportune, soit quant à l’époque choisie, soit quant à la personne désignée, soit même quant aux pouvoirs délégués, il pourrait toujours y mettre-fin en sacrifiant le Président lui-même.
La seconde hypothèse envisagée par l’article 2, paragraphe 6, est celle dans laquelle le Président se trouve dans l’impossibilité de transmettre lui-même tout ou partie de ses pouvoirs. Cette situation, à l'heure actuelle, en raison de Fimpossibilité de communiquer de la zone occupée à la zone libre et inversement, peut se rencontrer fréquemment. Le Conseil sera alors d’office appelé à conférer la sub-délégation générale.
Il est à noter que, dans l’une comme dans l’autre hypothèse, la sub-délégation ne peut être donnée qu'à un administrateur et pour une durée limitée.
Aïnsi que le fait remarquer l’un des commentateurs de la loi (1), «le législateur n’a pas prévu la possibilité pour le Directeur général de transmettre tout où partie
(1) C. f. Jean MicHEL : op. cit.
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de ses pouvoirs au Cas où un empêchement le mettrait dans l’impossibilité d'exercer ses fonctions : dans cette hypothèse, il y aura lieu de résoudre le problème par application des règles du droit commun : le Directeur général pourra donner une sub-délégation partielle dans la mesure où les termes de sa délégation l’autorisent à le faire, le Conseil aura seul qualité pour conférer une délégation générale. »
Ainsi, les deux cas visés par les paragraphes 5 et 6 de l’article 2 de la ioi du 16 novembre 1940, sont des cas où de Président se trouve, en fait dans l’impossibtlité temporaire d’exercer ses fonctions. Il n’y a aucune analogie entre ces deux cas et celui de l’article 2, où le Président déclinant d’une façon à la fois permanente et générale ses fonctions de Directeur général, il y a lieu de pourvoir à son remplacement et de nommer un autre Directeur général, qui exercera ses fonctions sous la
‘responsabilité personnelle du Président.
Ainsi que le fait justement remarquer le rédacteur de la deuxième brochure publiée par l’Association Nationale des Sociétés par actions, «l'impossibilité dont il s’agit ici, est une impossibilité de fait et l’on s'étonne de l'expression « incapacité temporaire >», employée dans le sixième alinéa. Le mot «incapacité » a, en droit, un sens très précis : les incapables sont les mineurs, les interdits, les prodigues (autrefois la femme mariée), et on ne conçoit pas bien un mineur, un interdit ou un prodigue Président de Conseil d'administration ! Sans doute soucieux de l’élégance du style, les rédacteurs du paragraphe 6 ont-ils voulu éviter, dans le paragraphe 6, la répétition du mot « impossibilité > déjà employé dans
le paragraphe 5, maïs il ne faut pas sacrifier à la pré-
tendue élégance du style la propriété du terme qui est essentielle dans une loi, plus encore que dans tout autre écrit ».
Notons enfin que la délégation ainsi effectuée dans la limite des deux hypothèses prévues par les alinéas 5 et 6 de la loi du 16 novembre 1940, fait peser, sur l’administrateur qui l’accepte, la responsabilité du Président (art. 4, alinéa 4). Ceci, d’ailleurs, nous paraît normal. .L’impossibilité de fait sur laquelle se fonde la sub-délégation, s'oppose, par sa nature (impossibilité de communiquer, maladie grave, voyage), à ce que le Président puisse lui-même surveiller son délégué. Et cette manière de voir ne contredit nullement les dispositions de l’article premier, alinéa 1, qui vise le cas où le Président décline les fonctions de Directeur général, mais conserve la possibilité de surveillér celui qui est
nommé à sa place.
