ARTICLE PREMIER
« L'article 437 du Code de Commerce est complété par la disposition suivante :
« En cas de faillite d’une société, la faillite pourra être déclarée commune à toute personne qui, sous le couvert de cette société masquant ses agissements a fait dans son intérêt personnel des actes de commerce et disposé en fait, des capitaux sociaux comme des siens propres.
« En cas de déclaration de faillite d’une Société, sont punis des peines prévues par l’alinéa 3 de l’article 402 du Code pénal les administrateurs, directeurs ou liquidateurs d’une Société anonyme, les gérants ou liquidateurs d’une société à responsabilité limitée, et, d’une manière générale, tous mandataires sociaux qui en cette qualité et de mauvaise foi :
ont consommé de fortes sommes appartenant à la société en faisant soit des opérations de pur hasard, soit des opérations fictives de Bourse ou sur marchandises; ou ont fait des achats pour revendre au-dessous du cours dans l’intention de retarder la faillite de la Société, ou, dans la même intention, se sont livrés à ‘des emprunts, circulation d’effets ou autres moyens ruineux de se procurer des fonds;
ou ont payé ou fait payer un créancier au préjudice de de la masse après la cessation des payements;
ou ont fait contracter par la société pour le compte d'autrui, sans qu’elle recoive des valeurs en échange, des engagements jugés trop considérables, en égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés;
ou ont commis une des infractions prévues et punies
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par les articles 18 et 19 de la loi du 18 mars 1919 sur le registre du commerce;
6° ou n’ont pas fait dans les quinze jours de la cessation
des paiements, la déclaration aux Greffes du Tribunal de Commerce exigées par les articles 438 et 439 du Code de Commerce;
7° ou ont tenu ou fait tenir irrégulièrement les livres de
la Société; ARTICLE 3
« En cas de déclaration de faillite d’une société, sont punis de peines prévues par l’alinéa 2 de l’article 402 du Code pénal, les administrateurs, directeurs ou liquidateurs d’une société anonyme, les gérants et liquidateurs d’une société à responsabilité limitée, et, d’une manière générale, tous mandataires sociaux qui, frauduleusement, ont soustrait les livres de la société, détourné ou dissimulé une partie de son actif ou soit par les écritures soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit par le bilan ont reconnu la société débitrice de sommes qu’elle ne devait pas.
« Sont punis des peines portées à l’alinéa 3 de l’article 402 du Code Pénal, les administrateurs, directeurs ou liquidateurs d’une société anonyme, les gérants ou liquidateurs d’une société à responsabilité limitée et, d’une manière générale, tous mandataires sociaux qui, en vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la société faillie ou de ses actionnaires ou de ses créanciers ont, de mauvaise foi, détourné ou dissimulé, tenté de détourner ou tenté de dissimuler une partie de leurs biens, ou se sont frauduleusement reconnus débiteurs de sommes qu’ils ne devaient pas.
ARTICLE 5 « Les déchéances attachées par la loi à la faillite des commerçants sont applicables de plein droit aux person-
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nes condamnées par application des articles 2, 3 et 4 du présent décret.
« Toute condamnation définitive pour crime de droit commun, pour vol, pour abus de confiance, pour escroquerie ou pour délit puni par les lois des peines de l’escroquerie ou de la banqueroute, pour soustraction commise par dépositaire public, pour extorsion de fonds ou valeurs pour émission, de mauvaise foi, de chèques sans provision, pour atteinte au crédit de l’Etat, pour recel des choses obtenues à l’aide de ces infractions, comporte de plein droit interdiction du droit de diriger, administrer, gérer à un titre quelconque une société par actions ou à responsabilité limitée ou une Agence ou une Succursale de sociétés par actions ou à responsabilité limitée, ou d’exercer les fonctions de membre du Conseil de Surveillance ou de commissaire dans ces sociétés ou d’engager la signature sociale de ces sociétés. « Toute condamnation ou tentative ou complicité des infractions ci-dessus entraînera la même incapacité.
« La même interdiction est encourue par les faillis non réhabilités.
« Quiconque contrevient à l'interdiction prononcée par les articles 6 et du 7 du présent décret-loi sera puni d’un emprisonnement de 6 mois au moins et de deux ans au plus, et d’une amende de 1.000 francs au moins et de 10.000 francs au plus, ou de l’une ou de l’autre de ces deux peines seulement.
< Quiconque aura été condamné par application de l’article 8 du présent décret, ne pourra être employé, à quelque titre que ce soit, par la Société où il aura exercé des fonctions prohibées.
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« En cas d'infraction à cette interdiction, le délinquant « et son employeur seront punis des peines portées à l’ar- « ticle 8.
« Lorsqu'une société anonyme ou à responsabilité limitée .< est mise en faillite, les administrateurs ou les gérants « peuvent être frappés par le Tribunal de Commerce de la « déchéance du droit d’administrer ou de gérer toute so- « ciété si des fautes lourdes sont relevées à leur charge ».
Les administrateurs, aux termes de la législation en vigueur jusqu’à la loi du 16 novembre 1940, ne devaient être considérés que comme de simples mandataires qui agissaient pour le compte et au nom de la société. Ils n'avaient pas la qualité de commerçants, et par conséquent ne pouvaient pas être mis en état de faillite, seuls les commerçants pouvaient être déclarés en faillite. La législation de la faillite ne pouvait leur être appliquée purement et simplement, mais le décret-loi du 8 août 1935 avait prévu que tout mandataire d’une société, qu’il s’agissé du Président du Conseil d'administration, de l'administrateur délégué, d’un simple administrateur, ou même de quelqu'un n'ayant que le titre de directeur, serait considéré comme ayant la qualité de commerçant, si la société n’avait fait que lui servir de paravent pour accomplir, pour son compte personnel, tous actes de commerce. Il est à noter que ces dispositions ne faisaient que consacrer une jurisprudence soli-
dement établie.
De même les articles 3 et 4 du décret qui prévoyaient l’application des peines de la banqueroute simple et de la banqueroute frauduleuse aux administrateurs, directeurs ou mandataires auelconques de la société, dans certains cas, étaient le signe d’une tendance très nette
de da loi, de faire des dirigeants d’une société par actions de véritables commerçants.
Notons, enfin, que le décret-loi du 30 août 1937 a créé un nouveau délit à la charge des administrateurs et des dirigeants de sociétés par actions. Son article 3, en effet, qui modifie l’article 15 du 24 juillet 1867 a disposé que seraient punis des peines de l’escroquerie :
« Ceux qui auront, à l’aide de manœuvres frauduleuses, fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle. »
Mais si le nouveau délit ainsi précisé par le décret-loi du 30 août 1937 n’a pas modifié le caractère juridique de la responsabilité des administrateurs de sociétés par actions, nous allons constater qu’il n’en est pas de même des dispositions de la loi du 16 novembre 1940 à l'étude desquelles nous arrivons maintenant,
SECTION II
LA RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS SOUS L’EMPIRE DE LA LOI DU 16 NOVEMBRE 1940
La loi du 18 septembre 1940 avait réglé la responsabilité du président et des administrateurs d’une façon inadmissible et parmi les nombreuses critiques qu’avaient soulevées cette loi, les plus véhémentes portaient sur le régime nouveau de la responsabilité qu’elle instaurait. Aussi, avant d'examiner les modifications apportées à la loi de septembre par la loi de novembre, allons-nous étudier les dispositions mêmes de la loi de septembre et nous pourrons ainsi dégager l’esprit dans lequel doit être compris le texte de novembre.
joel:
$ I - La responsabilité des administrateurs sous l'empire de la loi du 18 septembre 1940
L'article 4 de la loi du 18 septembre s’exprimait ainsi:
« Est considéré comme commerçant pour l’application de la présente loi, le président du Conseil d’administration de la Société. Au cas de faillite de celle-ci il est soumis aux déchéances attachées par la loi à la faillite. ie
« En outre, en cas de faillite de la Société, Le tribunal civil peut, à la demande du Syndic, décider si Pactif est insuffisant, que les dettes sociales seront supportées jusqu’à concurrence du montant ‘qu’il fixera, soit par le président, soit par tous les administrateurs, soit par certains d’entre eux avec ou sans solidarité. »
Ainsi que l’exprime le rédacteur de la première brochure publiée par l’Association Nationale des sociétés par actions. « Le libellé de ce texte est tel qu’on hésite sur sa portée exacte. Puisque, d’une part (art. 4, al. 1°) le président du Conseil d'administration est considéré comme commerçant pour l’application de la loi, et que, d'autre part, cette loi est relative (tant d’après son intitulé que d’après ses dispositions, art. 2, 1” al.; art. 4, 2 al.) à la responsabilité du président, notamment visà-vis des tiers, on est conduit par la logique à penser, du premier abord, que le président, à titre d’associé personnellement commerçant, est, comme l’associé en nom collectif gérant d’une commandite, lui aussi personnellement commerçant, responsable automatiquement de tout le passif social. Maïs cette solution — qui serait la suppression pure et simple de la Société anonyme (à laquelle certains, du reste, songent peut-être), et
la transformation automatique de toutes les sociétés de
Longs ce type en commandites par actions — ne correspond cependant certainement pas à l’intention actuelle des rédacteurs de la loi; l’article 4, 2 alinéa, suffit à le prouver, puisqu'il ne déclare le président du Conseil d'administration responsable ultra-vires et personnellement du passif social qu’en cas de faillite de da Société et seulement à l’appréciation du tribunal, tandis que l'associé en nom collectif gérant répond personnellement de tout le passif social en toute hypothèse et obligatoirement. » | Qu’a donc voulu le législateur? Nous allons essayer de le dégager en étudiant de près les deux alinéas de cet article 4.
Et tout d’abord quelle portée faut-il attribuer au texte de l’alinéa 1° de l’article 4 qui décide que le président du Conseil est considéré, pour l’application de la loi, comme commerçant. |
Il semble, au premier abord, que cette qualité de commerçant n’a été attribuée au Président que dans le seul but de pouvoir le soumettre, en cas de faillite de la Société, aux déchéances qui atteignent dans la même hypothèse un commerçant ordinaire. Car quelle garantie particulière apporterait aux actionnaires et aux tiers l’obligation pour le Président de tenir des livres de commerce, livres qui ne contiendraient mention d’aucuneé opération commerciale, de publier son régime matrimonial et de s'inscrire au registre du commerce. Au contraire, il est nécessaire si l’on veut lui faire subir les déchéances et les sanctions de la faillite, de lui attribuer la qualité de commerçant.
Et il s’en suit, précise l’article 4 in fine, qu’au cas de faillite de la Société, le Président du Conseil d’adminis-
tration de la Société est soumis aux déchéances attachées par la loi à la faillite.
Il apparaît, aux termes de cet article, qu’au cas de déclaration de faillite de la Société, le Président du Conseil sera, de plein droit, soumis aux déchéances attachées par la loi à la faillite. Mais alors si telle a bien été la pensée des législateurs — et tout porte à le croire — pourquoi ne se sont-ils pas contentés d’énoncer objectivement le résultat qu’ils voulaient consacrer, et pourquoi ont-ils éprouvé le besoin de formuler inutilement et dangereusement un principe d’assimilation contraire à la réalité des choses? Mieux eût valu, afin d'empêcher que ne renaisse sur ce point la controverse relative à la faillite de fait, préciser que ce serait seulement en cas de faillite déclarée de la Société (et non dans le cas de la simple cessation de paiement, sans jugement déclaratif du Tribunal de Commerce: faillite de fait) que le Président encourrait les déchéances dont
il s’agit.
Ces observations montrent déjà l’imperfection du texte et le danger très réel qu’il présentait en donnant prise à un renouveau de la théorie de la faillite de fait que la jurisprudence avait fait sienne, se fondant sur l’article 437 du Code de Commerce : « Tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite >». Aux termes de cette théorie un commerçant se trouvait virtuellement en état de faillite par cela seul qu’il a cessé ses paiements; dès lors sans qu’un jugement déclaratif ait été rendu par le Tribunal de Commerce, les conséquences légales de la faillite devraient être appliquées, sauf évidemment celles qui concernent la procédure et
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supposent nécessairement l’organisation de cette procédure.
La loi du 18 septembre ne précisant pas à quel moment les déchéances de la faillite sont applicables au Président et lui conférant la qualité de commerçant, on pouvait craindre que la jurisprudence ne fît état de cette théorie de la faillite de fait combattue d’ailleurs par toute la doctrine. Et alors la responsabilité du Président-Directeur général déjà lourde s’en serait trouvée singulièrement aggravée. |
Quoiqu'il en soit, la disposition de Jalinéa 1” de l’article 4 de la doi du 18 septembre n’apporte cependant pas une innovation réelle dans notre législation ainsi que nous l’allons voir.
Nous savons que le décret du 8 août 1935 avait déjà établi comme sanction — accessoire il est vrai — de fautes caractérisées, l’application des incapacités de la faillite aux administrateurs des sociétés anonymes. Et ce texte ne distinguait pas entre les différentes fonctions que pouvaient exercer ces administrateurs : il frappait indistinctement tous les administrateurs, qu'ils fassent ou non partie du bureau de la Société.
Antérieurement à ce décret, et sous l’empire de la loi de 1867, nous Pavons vu, les associés, qui n’étaient pas personnellement tenus du passif, conservaient, en cas de faillite de la Société, leurs capacités politique et commerciale pleines et entières. Il en résultait donc que les administrateurs des sociétés anonymes en faillite déclarée échappaient aux conséquences de la faillite qui frappent le commerçant. Ils pouvaient être privés des droits politiques et de famille visés par l’article 42 du Code pénal dans le seul cas où pour infractions à
l’article 15 de la loi de 1867, ils étaient susceptibles d’être condamnés aux peines prévues par l’article 405 du Code pénal.
Nous l’avons vu, le décret du 8 août 1935 avait profondément modifié cette situation puisque son article 5 avait décidé que les déchéances attachées par la loi à la faillite des commerçants seraient de plein droit applicables aux administrateurs frappés des peines prévues par les paragraphes 2 et 3 de l’article 402 du Code pénal en raison d’infractions commises par eux aux articles 2, 3 et 4 du décret que nous avons précédemment étudiés. Ce décret, dans son article 1* complétant l’article 437 du Code de Commerce, ajoutait, de plus, qu’en cas de défaillance d’une Société, sa faillite pourrait être déclarée commune à toute personne qui, < sous le couvert de cette société masquant ses agissements, a fait dans son intérêt personnel des actes de commerce et disposé en fait des capitaux sociaux comme des siens propres ».
Enfin, nous le rappelons, l’article 10 du même texte décidait qu’en cas de mise en faillite d’une société anonyme, les administrateurs à la charge de qui étaient relevées des fautes lourdes, pourraient être frappés par le Tribunal de Commerce, d’une déchéance jusqu’alors inconnue: l'interdiction de gérer ou d’administrer une société quelconque.
Les conséquences du texte de Particle 4 de la loi du 18 septembre sont beaucoup plus graves. Alors qu’antérieurement les déchéances de la faillite n'étaient encourues que par les administrateurs de la Société faillie qui, dans l'exercice de leurs fonctions, s’étaient rendus coupables de certains délits et que la responsabilité
édictée par l’article 10 conservait un caractère purement facultatif, la loi du 18 septembre frappe automatiquement des incapacités de la faillite de Président du Conseil de la Société qui a été mise dans l’obligation de déposer son bilan, et cela, même dans Je cas où il n’a personnellement commis aucune des infractions prévues par le décret précité du 8 août 1935 et même dans le cas où aucune faute lourde susceptible de lui faire encourir la sanction de l’article 10 ne peut être relevée à sa charge.
Les déchéances qui frappent le Président sont donc les suivantes:
Antérieurement à la Constitution du 10 juillet 1940, le Président est privé des droits d’électorat et d’éligibilité à la Chambre et au Sénat (décret-loi du 2 février 1852, article 15, 17 et 26; loi du 9 décembre 1884, art. 4) aux conseils généraux (loi du 10 août 1871, art. 5 et 6), aux conseils d'arrondissement (loi du 10 août 1871, art. 5) et aux conseils municipaux (loi du 5 avril 1884, art. 14 et 32).
Le Président me peut plus être investi d’une fonction publique, administrative ou judiciaire (décret du 12 oct. 1794, 21 vendémiaire, an IIT) ni d’un office ministériel d'agent de change ou de courtier privilégié (Code de Commerce, art. 83) ou’ de notaire (loi du 25 ventôse, an XI, art. 35, modifié par la loi du 12 août 1902), il ne peut plus avoir la qualité de courtier en marchandises inscrit (loi du 18 juillet 1866, art. 2). Il ne peut plus être juré en cour d'assises (Code d’Instruction criminelle, art. 381; loi du 24 novembre 1872, art. 28) et, encore que le point soit ici discuté, il lui est interdit de jouer le rôle-de témoin dans un acte notarié (loi du 25 ventôse,
an XI, art, 9 modifié par les lois des 7 décembre 1897 et 12 août 1902).
Le Président ne peut être électeur, ni éligible aux tribunaux de commerce (loi du 14 janvier 1933, art. 2, 8°), aux conseils de prud'hommes (loi du 1° juin 1853, art. 6) aux chambres de commerce (loi du 21 décembre 1871, décret du 22 janvier 1872, loi du 8 janvier 1883, art. 20, loi du 19 février 1998, ‘art. 2), aux chambres consultatives des arts et manufactures (décret du 22 janvier 1872, art. 3 et 4, loi du 19 février 1905, art. 1"). Le Président ne peut plus être admis à l’escompte de la Banque . de France (décret du 16 janvier 1808, art. 50 et 51), ni à l'entrée d’une bourse de commerce ou d’effets publics (Code de Commerce, art. 613). Il lui est interdit de faire, à titre professionnel, des opérations de banque (loi du 19 juin 1930).
Enfin, en ce qui concerne les droits honorifiques, le Président d’une Société faillie perd le droit de porter les insignes de la Légion d'Honneur (décret du 16 mars 1852, art. 39; 24 novembre 1852, art. 7), de la Médaille militaire (décret du 24 novembre 1852, art. 2 et 7) el ceux d'aucun ordre étranger (décret du 24 nov. 1852, art. rie
Mais, ainsi que le fait si bien remarquer le rédacteur de la deuxième brochure publiée par l'Association Nationale des Sociétés par Actions (page 21) «même limitée à l’application automatique au Président, en cas de déclaration de faillite de la Soïété, des échéances de la faillite, l’article 4, alinéa premier, est d’ailleurs au point de vue législatif, d’une utilité et d’une équité fort contestables. Le décret-loi du 8 août 1935 déjà, avait décidé (article 5) que les déchéances de la faillite
LABO ONE
seraient applicables de plein droit aux administrateurs et directeurs de sociétés anonymes lorsque — s'étant rendus coupables en cette qualité, par rapport au patrimoine social, de faits qui, accomplis par un commerçant sur son patrimoine personnel, constitueraient le crime de banqueroute frauduleuse ou le délit de banqueroute simple — ces administrateurs auraient été condamnés pénalement pour ces faits par l'application des articles 2 et suivants du nouveau décret-loi. L'article 10 du même décret ajoute, que lorsqu'une société anonyme est mise cn faillite, les administrateurs (parmi lesquels le Président) «peuvent» en dehors de toute condamnation pénale « être frappés par le Tribunal de Commerce de la déchéance du droit d’administrer ou de gérer toute société, si des fautes lourdes sont relevées à . leur charge ». Tout en édictant à juste titre contre les administrateurs, coupables de fautes (parfois même de simples fautes de négligence), des déchéances qui, sérieusement appliquées, suffiraient apparemment à réprimer les abus, ces textes avaient le grand avantage de proportionner la sanction à la faute, notamment en laissant au Tribunal de Commerce un pouvoir d’appréciation tandis qu'avec la disposition actuelle de larticle 4 premier alinéa de la loi de 1940, le seul fait de la déclaration de faillite — quelle qu’en soit la cause — fût-ce une crise économique imprévue ou les agissements d’une direction antérieure, auxquels le Président actuel est complètement étranger — entraîne automatiquement les déchéances contre le Président en fonctions au moment de la déclaration de faillite. I] est permis de trouver pareil système peu équitable et de craindre qu’il n’aboutisse à écarter de la présidence
