MAUGES

que l’on puisse, à titre de contre-partie juridique nécessaire, envisager sérieusement comme on a pu le faire dans ces hypothèses où l’on a rompu avec les principes traditionnels, une assurance contre ces risques et seuls les techniciens de l'assurance des responsabilités auraient qualité pour dire si l’on peut envisager de garantir des administrateurs contre les risques indéterminés que la loi nouvelle fait peser sur eux.

Ainsi, dans ce système, en cas de faillite de la Société pour ce qui est de la responsabilité des administrateurs vis-à-vis des créanciers sociaux et aussi sans doute visà-vis des actionnaires dont on peut considérer que le nominal des titres constitue un passif interne qui rentre dans le passif social, on substituerait par le seul effet de la rédaction du deuxième alinéa de l’article 4 de la loi du 18 septembre 1940, la théorie dite du risque à celle de la faute. Il en résulterait donc que la situation des administrateurs des sociétés anonymes se confondrait presqu’avec celle d’associés en nom collectif.

Il est incontestable que la théorie du risque est aujourd’hui fort à la mode. Mais il ne peut valablement être soutenu que cette théorie constitue, en l’état actuel du droit français, la base du droit commun de la responsabilité. Les articles 1148 et 1382 du Code civil qui font reposer la responsabilité sur la notion de faute ne sont nullement abrogés et, en dehors de cas précis où la loi assigne comme fondement de la responsabilité qu’elle édicte la notion de risque, c’est à eux qu’il faut se reporter. Car ces cas précis sont excéptionnels et pour qu’ils soient admis, il faut nécessairement qu’ils aient été consacrés par un texte exprès et formel. Nous pensons en

matière d’accidents du travail aux règles édictées par

l’article premier de la loi du 9 avril 1898. Mais il ne nous semble pas que l'alinéa 2 de larticie 4 de la loi du 18 septembre 1940 présente ce caractère car il ne dit pas qu’en Cas de faillite sociale, les administrateurs doivent être déclarés responsables de l'excédent du passif sur l'actif, sauf faute intentionnelle de la victime, créanciers et actionnaires. Il décide uniquement que dans le cas de cette insuffisance d’actif le Tribunal peut décider que les dettes sociales seront supportées à concurrence du montant par lui fixé, par le Président et les administrateurs. Mais il ne précise nulle part les conditions de cette responsabilité. Il faut donc juridiquement en déduire que sur ce point il s’en rapporte au droit commun de la responsabilité fondé sur la notion de faute : s’il avait l'intention de s’en écarter, il devait le dire expressément.

D'ailleurs, ainsi que le fait justement remarquer le rédacteur de la brochure publiée par l'Association Nationale des Sociétés par Actions «les conditions requises pour que l’idée de risque soit raisonnablement applicable » font ici défaut. Il peut être équitable que les risques d’une entreprise, c’est-à-dire les dommages causés par son fonctionnement, soient, par une juste réciprocité, mis à la charge de celui qui, par contre, en recueille les profits. Mais ici, et on paraît vraiment l’oublier, ce ne sont pas le Président et les administrateurs qui, normalement recueillent la plus grosse part des bénéfices sociaux : c’est la Société, c’est-à-dire l’ensemble des actionnaires, et, aujourd’hui pour une très large part sous forme d’impôts, l'Etat.

En fait, l’article 4 ne doit être considéré que comme

un simple rappel du droit Commun selon lequel, lors-

OR

qu’une société anonyme est déclarée en faillite, le Syndic, afin de parfaire l'actif social, a la possibilité de faire engager la responsabilité pécuniaire personnelle des membres du Conseil d'administration, mais cela, sur les bases du droit, commun.

Et il est donc permis de croire que, d’après la loi de 1940 aussi bien qu'auparavant, non seulement le juge du fait continuera, le cas échéant, à baser son jugement de condamnation contre des administrateurs de sociétés anonymes sur une faute relevée par lui à leur charge -et retenue dans les motifs du jugement, mais aussi que, s’il ne le faisait pas, après comme avant la loi de 1940, la Cour de Cassation casserait pareil jugement pour insuffisance de motifs.

Aussi, à notre avis, si la loi nouvelle accroît très sensiblement da responsabilité des administrateurs, elle n'excède cependant pas les règles du droit commun auxquelles elle renvoie, en l’absence de toute manifestation de volonté contraire clairement énoncée par le législateur. se

Notons en terminant l’étude de ces dispositions de la loi du 18 septembre, que cette responsabilité nouvelle ne concerne que de Président du Conseil et les administrateurs et qu’elle ne s’étend pas au directeur général, sauf, évidemment s’il est en même temps Président du Conseil ou administrateur. Et l’on doit donc considérer que le directeur général n’est responsable aussi bien à l'égard des actionnaires que des tiers, que de ses fautes ou de ses imprudencëés et, cela va sans dire, dans la

mesure de la corrélation de ces fautes avec le préjudice causé.

Examinons maintenant les modifications apportées sur tous ces points par la loi du 16 novembre 1940. $ 2. - La responsabilité des administrateurs sous l'empire de la loi du 16 novembre 1940

L'article 4 a été remanié assez profondément par la Joi du 16 novembre. Voici quelle en est la rédaction nouvelle :

« Le Président du Conseil d'Administration de la Société est considéré comme commerçant pour l’application de la présente loi.

> En cas de faillite de la Société, le Président est soumis à la déchéance attachée par dla loi à la faillite.

> Le Tribunal gle Commerce peut toutefois l’en affranchir si le Président prouve que la faillite n’est pas imputable à des fautes graves commises dans la gestion de la Société. ,

> Dans le cas où conformément aux alinéas 5 et 6 de l'article 2, les fonctions de président ont été déléguées en tout ou partie à un administrateur, celui-ci encourt, dans la mesure des fonctions qui lui ont été déléguées les responsabilités définies par lle présent article au lieu et place du Président.

> En outre, si la faillite de la liquidation judiciaire de la Société fait apparaître une insuffisance d’actif, le Tribunal de Commerce peut, à la demande du syndic ou du liquidateur judiciaire, décider que les dettes sociales seront supportées jusqu’à concurrence du montant qu’il déterminera, soit par le Président, soit par les administrateurs membres du ‘Comité, soit par les autres administrateurs ou par certains d’entre eux, avec ou sans solidarité.

» Pour dégager leur responsabilité, le Président et les

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administrateurs impliqués doivent faire la preuve qu’ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l’activité et la diligence d’un mandataire salarié.

» Les dispositions de l’article précédent et du présent article ne sont pas applicables au Président et aux administrateurs de société dont les biens mis en commun ne sont pas destinés à produire des bénéfices, au Président et aux administrateurs de sociétés dont le mandat, en vertu des dispositions légales ou réglementaires, est exclusif de toute rémunération, au Président et aux administrateurs des sociétés d’études ou de recherches, tant que ces dernières ne passent pas au stade d’exploitation. » | ®

Nous constatons d’abord et nous ne reviendrons pas sur cette question, que l’article 4 nouveau premier alinéa, reproduit avec une simple interversion de style qui ne présente pas d'intérêt, les dispositions de l’article 4 de la loi du 18 septembre premier alinéa. Le président est donc toujours considéré comme commerçant pour l'application de la loi. « Les mêmes hésitations sont permises sur la portée exacte de ce texte. Il semble donc que l’alinéa premier de l’article 4 doive être interprété comme suit : dans le cas de déclaration de faillite de la Société, le Président du Conseil d'Administration sera soumis aux déchéances attachées par la loi à ila faillite. Remarquons simplement l’imperfection de la rédaction de ce texte qui, nous l’avons dit, s’il était interprété à la lettre, n’aur@it rien moins, comme résultat, que de transformer automatiquement toutes les sociétés anonymes en commandites par actions. Le rédacteur de la deuxième brochure publiée par l'Association Nationale

des Sociétés par Actions émet lhypothèse suivante à

laquelle d’ailleurs il donne à juste titre une réponse négative : « Peut-être cependant la formule employée par la loi devrait-elle entraîner cette autre conséquence qu’au cas où le Président du Conseil d'Administration condamné par application de l’article 4, premier alinéa, au paiement du passif de la société faillie ne pourrait pas payer le montant de la condamnation, il devrait être mis personnellement en faillite. Mais les rédacteurs de l’article 4, premier alina, ont-ils prévu ce résultat de leur formule, et l’ont-ils réellement voulu ? Il est permis d'en douter. »

Quoi qu’il en soit nous constatons la même imperfection dans la rédaction de l’alinéa premier comme aussi le manque de précision de l'alinéa 2 : « En cas de faillite de la Société, le Président est soumis à la déchéance attachée par da loi à la faillite» qui peut aboutir à la renaissance de la théorie jurisprudentielle des faillites de fait. Il aurait suffi pour éviter toute confusion de préciser que ce serait seulement en cas de faillite déclarée de la Société et non dans le cas de simple cessation de ses paiements, sans jugement déclaratif du Tribunal de Commerce, que le Président serait susceptible d’encourir les déchéances de la faillite.

Aiïnsi, il ne faut pas attacher à ce texte de lPalinéa premier de l’article 4 de la loi du 16 novembre 1940, qui donne au Président la qualité de commerçant, une plus grande portée que celle précédemment donnée au même article de la loi du 18 septembre. Nous persistons donc à penser que, malgré ce texte, le Président ne doit pas être inscrit comme personnellement commerçant au registre du commerce, qu’il n’a pas à faire publier son contrat de mariage selon les formes de publicités spé-

ciales aux commerçants, n’est pas redevable de la patente, n’est pas personnellement assujetti à la tenue des livres, n’est pas justiciable des tribunaux de commerce, etc. La même question se pose sous l’empire de la loi du 16 novémbre que celle que comportait également la loi du 18 septembre à savoir si, par suite de cette disposition légale, le Président ne sera pas tenu de dettes sociales comme l’est tout commerçant, des dettes qu’il a contractées pour les besoins de son commerce. Nous savons qu’il faut répondre négativement à cette question. Reste alors celle de savoir, ainsi que se le demandait à juste titre le rédacteur de la remarquable | brochure de l’Association Nationale des Sociétés par Actions, si le Président est passible de faillite.

Il ne semble pas que le Président du Conseil d’Administration puisse être déclaré en faillite, soit directement, soit même comme conséquence ‘de la faillite de la Société. Pour qu’un individu, en effet, soit sujet à la faillite, il faut non seulement qu’il ait la qualité de commerçant, c’est-à-dire qu'il fasse habituellement en son nom des actes de commerce et cela pour son propre compte, mais encore qu’il ait cessé le paiement des dettes commerciales dont il est tenu. On rencontre la réunion de ces deux conditions en la personne de l’associé en nom collectif et du commandité qui sont l’un et l'autre, personnellement responsables du passif social et assimilés, par cela même, à des commerçants. La faiilite de la Société dont ils font partie entraîne nécessairement, comme inéluctable conséquence, leur propre faillite. Le Président du Conseil d'Administration des Sociétés anonymes répond à l’une de ces conditions. Il

doit, en effet, être considéré comme commerçant pour

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l'application de la loi. Mais il ne remplit pas toujours la seconde car il n’a pas à faire face personnellement au paiement de l’excédent du passif sur l’actif social. II est cependant un cas où cette obligation lui incombe : c’est celui d’une condamnation du Tribunal l’obligeant à ce paiement auquel il est alors tenu dans la limite même de la condamnation (article 4, alinéa 5 de la loi). « Par ailleurs, ainsi que l’exprime M. Bosvreux (1), si la faillite de la Société devait désormais entraîner automatiquement celle du Président du Conseil d’Administration, le législateur n’aurait pas manqué de le préciser d’une manière explicite ; or, il s’est borné à dire qu’au cas de faillite de la Société, le Président serait «soumis à la déchéance attachée par la loi à la faillite » ce qui.implique bien que seules les déchéances de la faillite lui sont de plein droit applicables, bien qu’il n’ait pas la qualité de faïili. »

Il résulte de cela, qu’en dehors de l'hypothèse prévue par l’article premier du décret-loi du 30 octobre 1935 qui dispose par voie d’addition à l’article 437 du Code du Commerce que la faillite d’une société peut être déclarée commune à toute personne qui, sous le couvert de cette société masquant ses agissements, a fait, dans son intérêt personnel des actes de commerce et disposé en fait des capitaux sociaux comme des siens propres, on peut envisager un cas dans lequel le Président pourra être déclaré en état de faillite : le cas où ayant été condamné par le Tribunal de Commerce, dans les conditions prévues par la loi, à régler la totalité ou une partie du passif social auquel la Société n’a pu faire

(1) BOsvIEUX : op. cit.

face par la réalisation de son actif, le Président n’est pas en mesure de s’exécuter. Il réunit alors, en effet, nous semble-t-il, les deux conditions nécessaires et suffisantes pour qu’il y ait faillite : commerçant aux yeux de la loi, il est alors en état de cessation de paiements.

Ceci posé, il est à remarquer, encore que cette observation soit secondaire, qu'aux termes de l’article 4 de la loi de septembre, le Président, au cas de la faillite de la Société, était soumis «aux déchéances attachées par la loi à la faillite » tandis que la loi du 16 novembre ne le soumet de plein droit, toujours en cas de faillite de la Société qu’ « à la déchéance attachée par la loi à la faillite». En rapprochant ces textes doit-on en conclure qu'aux termes de la loi nouvelle Le Président ne sera | pas frappé de foutes ies déchéances que la loi attache à la faillite. Il ne nous semble pas, car si une seule de ces déchéances devait étre appliquée au Président, on se demande quelle.elle serait et dans l’impressionnante série de ces déchéances que nous avons précédemment énumérées, on se trouverait fort embarrassé s’il fallait faire un choix. Aussi convient-il de lire le deuxième alinéa de l’article 2, comme s’il était rédigé «en cas de faillite de la société, le Président se trouve dans l’état de déchéance qu’entraîne la faillitte ». Et la déchéance qui sera sans doute la plus préjudiciable à ses intérêts est celle qui lui interdit, par suite de la mise en faillite de la Société, de diriger, administrer ou gérer, à un titre quelconque, une société par actions ou à responsabilité limitée, ou une agence ou succursale de ces sociétés, ou encore d’exercer les fonctions de membre du conseil de surveillance ou de commissaire des