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comptes dans les mêmes sociétés, d'engager la signature sociale (art. 6 du décret-loi du 8 août 1935).

Le texte de la loi nouvelle a d’ailleurs, sur un point tout au moins, nettement amélioré celui de la loi du 18 septembre. Tandis qu’en effet, d’après la loi du 18 septembre, en cas de faillite de la Société, le Président était obligatoirement soumis aux déchéances de la faillite, aux termes de l’article 4 de la loi du 16 novembre, troisième alinéa, «le Tribunal de commerce peut l’en affranchir si le Président prouve que la faillite n’est pas imputable à des fautes graves commises dans la gestion de la Société. |

Que faut-il donc entendre par «fautes graves » ? Le seul article du Code civil où il soit fait mention de fautes graves est l’article 804 qui vise l'héritier bénéficiaire, et S’exprime ainsi : «Il (l’héritier bénéficiaire) n’est tenu que des fautes graves dans l’Administration dont il est chargé. » Et les commentateurs de ce texte estiment que, par faute grave, il faut entendre celle que l'héritier bénéficiaire ne commettrait pas dans la gestion de ses propres intérêts. Et cette opinion nous -amène à distinguer la faute grave de la faute lourde, faute qui exige de celui qui la commet une négligence impardonnable que lon assimile, dans la plupart des cas, au dol. ou

Mais il nous semble qu’il faut compléter ici la notion de faute grave tirée de l’article 804 du Code civil et nous estimons, avec M. Bosvieux (1) « qu’il ne suffirait pas, pour que le Président échappe aux déchéances de la faillite, que le Président d’un Conseil d’administra-

(1) BosvIEUXx : op. cit.

tion prouve qu’il n’a pas agi de mauvaise foi ou qu'il n’a pas commis une négligence telle qu’elle confine au dol ; il faut qu’il établisse que, d’une façon consciente ou même par négligence, il n’a pas, durant sa gestion, fait courir à la Société un risque qu’il aurait pu éviter : s’il s’était agi de sa fortune personnelle. Il semble, en effet, impossible, bien qu’on le considère souvent.comme une faute légère, de soutenir que la négligence ne met pas en jeu la responsabilité du Président du Conseil, du moins lorsqu'elle est d’une certaine gravité. C’est là une question de fait que les tribunaux apprécieront souverainement. Ainsi, ne pas surveiller du tout ses préposés ou les surveiller insuffisamment, alors qu’il sait pertinemment ne pas devoir leur accorder une confiance absolue, constitue une faute grave de la part du Président du Conseil. Il en serait autrement et la responsabilité de ce dernier devrait être dégagée, s’il prouvait qu’il a contrôlé normalement ses préposés, que rien ne lui permettait de suspecter. » |

Quoi qu’il en soit, la situation du Président sera à coup sûr difficile. La preuve qu’il aura à fournir sera une preuve négative qui ne portera pas sur un point précis, mais sur la gestion continue et, de plus, le caractère de la faute et sa détermination relèvera de l’appréciation plus ou moins arbitraire et subjective du tribunal. Ainsi, malgré l’atténuation sensible apportée par la loi du 16 novembre aux dispositions de l’article 4 de la loi du 18 septembre 1940, «est-il à craindre, comme lexprime M° René Gain, qu’à l’époque actuelle, en présence de l’ébranlement des entreprises et de l’incertitude du lendemain, cette réforme brutale des principes de notre droit ait pour résultat immédiat d’écarter de

l'administration des sociétés les esprits compétents, consciencieux et réfléchis » (1) et que le danger auquel ils sont exposés « n’aboutisse à écarter de la présidence des sociétés anonymes les hommes les plus qualifiés et les plus intègres en les amenant à démissionner et suftout en les détournant d'accepter de nouvelles présidences, en particulier lorsqu'il s’agit de Ten Houer une société qui périclite» (2).

Complétons l’étude de ces deux premiers paragraphes de l’article 4 de la loi du 16 novembre 1940 par les quelques observations suivantes :

Les dispositions de l’article 4, alinéa 2 et 3, doivent être, à notre avis, entendus restrictivement. Il en résulte donc que, lorsqu'une société obtient un règlement amiable homologué, le Président ne peut encourir aucune déchéance. Il nous semble que d’après l’article 4 de la loi ne visant que le Président du Conseil d’administration et l’administrateur qu'il ne serait ou qui lui aurait été substitué par application des deux derniers aliénas de l’article 2 de la loi, il n’y a pas lieu, en cas de faillite de la Société, d'étendre les déchéances au Directeur général mis à ses lieux et places par le Président. |

Il apparaît, de plus, que les déchéances applicables au Président du Conseil présupposent, nous l’avons vu, une déclaration de faillite postérieure à la date de la promulgation de la loi. Y à-t-il donc lieu de distinguer, suivant que la cessation de ses paiements par la Société existait ou n'existait pas avant cette date ou suivant que le Président du Conseil d'administration exerçait

(1) René GaIn : Le régime nouveau de l’administration des sociétés

anonymes.

(2) Brochure de l’A.N.S.A., page 25.

ou n’exerçait pas ses fonctions avant cette date $ Serait-ce aller manifestement à l’encontre de l’esprit de la loi et des vœux du législateur que de déclarer la loi applicable à des administrateurs déjà en fonctions au moment de sa promulgation ou d'exiger que la cessation des paiements de la société soit postérieure à cette promulgation ?

La question, en général, se posera de la façon suivante : Une société, au cours de ces dernières années, a fait de mauvaises affaires. Depuis un certain temps, elle n’a plus guère d'activité commerciale. Elle est, en raison de poursuites engagées contre elle par certains de ses créanciers, dans l’obligation de déposer son bilan postérieurement au 16 novembre 1940. Pourra-t-on faire jouer, à l'égard de son Conseil d'administration, les règles nouvelles de responsabilité qu’entraîne à coup sûr l’application de l’article 4 de la loi du 16 novembre 1940 ? Et les déchéances de cet article doivent-elles astreindre le Président ?

Il nous semble que cette question, encore que la controverse puisse se soutenir, doit comporter une solution négative.

En effet, en l’absence de toute disposition contraire, la loi, en vertu du principe posé par l’article 2 du Code civil, ne doit avoir aucun effet rétroactif. Or, examiner la responsabilité d’un Président de Conseil d’administration ou d’administrateurs de sociétés anonymes en se plaçant sous l’angle des principes nouveaux qui n’existaient pas au moment où les actes reprochables ont été accomplis, serait, à coup sûr, faire rétroagir la loi. Ainsi que l’exprime, à propos de la loi du 18 septembre, un commentateur (et ces observations restent vraies

pour la loi du 16 novembre 1940) : « Au moment où la loi du 18 septembre 1940 a été promulguée, la gestion du Président et des administrateurs était, par hypothèse, un fait définitivement réalisé ; les conséquences juridiques de cette gestion ne sauraient donc être déterminées selon les principes posés par Les dispositions nouvelles. Et ni en droit, ni en équité, il n’est possible d'admettre que ces sanctions nouvelles puissent atteindre des administrateurs qui ont accepté un mandat alors que le statut de la responsabilité comportait certaines règles parfaitement définies par la jurisprudence et qui auraient peut-être résigné ce mandat s’ils avaient pu craindre d’encourir les responsabilités aggravées que la loi du 18 septembre 1940 a cru devoir mettre à leur charge.»

Et de même, il semble que le Président désigné antérieurement à la promulgation de la loi ne pourra encourir les déchéances attachées à la faillite quand cette faillite prononcée postérieurement à cette promulgation est la conséquence d’une situation qui existait auparavant. Il faut, ici encore, appliquer le principe de la nonrétroactivité des loïs pénales qui veut qu’un individu ne puisse être exposé à être frappé d’une peine pour un fait qui ne constituait pas, au moment où il l’a commis, une infraction à la loi pénale, ou encore qu’un individu ayant commis un fait punissable soit frappé, pour cette infraction, d’une peine plus forte que celle qu’il aurait dû encourir aux termes de la législation en vigueur au moment où il a commis l'infraction. Ce ne serait que dans le cas où la loi nouvelle serait plus douce que l’ancienne qu’elle pourrait rétroagir. « On ne peut donc admettre que la sanction nouvelle et parti-

culièrement grave que la loi nouvelle édicte atteigne automatiquement, en cas de défaillance de la Société, un Président à qui l’on ne saurait reprocher de n’avoir pas tenu compte des menaces que faisaient peser sur une mauvaise gestion les dispositions nouvelles, puisqu’au moment où il exerçait ses fonctions, ces dispositions n’existaient même pas à l’état de projet. Et c’est donc seulement en tant qu’il se serait rendu coupable de l’une des infractions prévues et réprimées par le décret du 8 août 1935, articles 2 et 4, que le Président, en tant qu’administrateur, pourrait, conformément aux dispositions de l’article 5 de ce décret, encourir les

déchéances qui frappent le commerçant failli. » (1).

Il est enfin à remarquer que les déchéances qui atteignent le Président peuvent, suivant le droit commun, être effacées, en partie, par l'effet du concordat obtenu par la Société, par la réhabilitation légale ou judiciaire de celui qui en est frappé ou par l’amnistie. Ce que l’on peut simplement se demander à juste titre, c’est si ces déchéances doivent être encourues par le président français ou étranger d’une Société étrangère ayant un établissement en France. Deux cas doivent alors être envisagés : 1° La faillite a été prononcée par un jugement rendu à l’étranger et qui a reçu Fexequatur en France : il semble qu’alors le syndic puisse faire jouer l’article 4 de la loi et faire prononcer les déchéances que la loi française attache à l’état de faillite. Le Président pourra donc être condamné au paiement des dettes sociales, si l’actif de la Société est insuffisant pour y faire face. 2° La faillite a été déclarée en France et

(1) Jean MICHEL : 0p. cit.

le Président est de nationalité française ; il va sans dire qu’il encourt alors de plein droit les déchéances de la faillite et que sa responsabilité pourra être mise en jeu selon les termes de l’article 4. Et la même solution nous semble devoir être adoptée si le Président est de nationalité étrangère, car les règles de la faillite et les peines accessoires que la loi y attache sont d’ordre public et conservent donc un caractère strictement territorial.

.. Voici donc exposées les quelques modifications apportées par le texte nouveau aux conséquences qui s’attachaient à la qualité de commerçant dont la loi revêt le Président Directeur général des sociétés anonymes. Examinons maintenant en quoi la loi du 16 novembre 1940 modifie les règles qui déterminaient sa responsabilité civile.

Nous savons qu’antérieurement aux deux lois nouvelles, la responsabilité encourue par les administrateurs à l'égard des tiers et de la Société était fondée sur les deux principes posés par les articles 32 et 44 du Code de Commerce. De plus, sous l'empire de l’article 437 nouveau du Code de Commerce, tel que l'avait complété le décret-loi du 8 août 1935, une modification importante avait été apportée aux principes posés par les deux textes susvisés : on reconnaissait, en effet, à la lumière de ce texte, que dans le cas où la faillite de la Société venait à être étendue à un des administrateurs par suite de ses agissements, celui-ci devait être considéré, de plein droit, comme débiteur du passif social, dans la mesure où ce passif résultait des actes par lui accomplis dans son intérêt personnel sous le couvert de la Société.

Aggravant les dispositions de la loi du 18 septembre

1940, l’article 4 de la loi nouvelle étend, non seulement dans le cas où la Société a été mise en faillite, maïs aussi dans celui où.elle a été admise au bénéfice de la liquidation judiciaire, la responsabilité du Président du Conseil d’administration, que celui-ci exerce ou non les fonctions de Directeur général. Cet article, alinéas 5 et 6, dispose que : «si la faillite ou la liquidation judiciaire de la Société fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal de commerce peut, à la demande du syndic ou, du liquidateur judiciair,e décider que les dettes sociales seront supportées jusqu’à concurrence du montant qu’il déterminera, soit par le Président, soit par les administrateurs ou par certains d’entre eux, avec ou sans solidarité» ; et «pour dégager leur responsabilité, le Président et les administrateurs impliqués doivent faire la preuve qu'ils ont apporté à la gestion des affaires sociales, toute l'autorité et la diligence d’un mandataire salarié. »

Cet article reproduit donc, en l'améliorant sur certains points, l’alinéa 2 de l’article 4 de la loi du 18 septembre 1940. |

On se demande, tout d’abord, pourquoi le législateur s’est complu à maintenir la terminologie défectueuse qu’il avait employée dans la rédaction de l'alinéa 2 de l’article 4 de la loi précédente et à persister à parler d’«insuffisance d’actif », alors qu’il aurait pu simplement, pour éviter toute confusion, dire : «si l’actif de la faillite ou de la liquidation judiciaire est insuffisant pour couvrir tout ce passif social... »

De plus, il est heureux que le texte donne cette fois-ci compétence pour statuer sur laction en paiement du découvert dirigée contre le Président ou les adminis-

trateurs, non plus au tribunal civil, mais au tribunal de commerce, |

Ceci dit, examinons ce texte de plus près.

Il est à noter tout d’abord qu'il ne vise que les deux hypothèses où la Société a été déclarée en faillite ou mise en état de liquidation judiciaire. Il en résulte donc que tant que la Société est «in bonis », la responsabilité du Président du Conseil d'administration ne peut se trouver engagée que dans les termes de l’article 44 de la loi du 24 juillet 1867, qui continue à demeurer en vigueur. Ainsi, selon la doctrine adoptée en cette matière par la majorité des auteurs et selon la jurisprudence, le Président ne sera pas responsable s’il n’a fait qu’exécuter les décisions prises par le Conseil dans la limite des pouvoirs à lui réservés, en admettant même que par son vote il ait participé à l’adoption de ces décisions qui n’en gardent pas moins un caractère collectif. À

La disposition nouvelle s’appliquera dans tous les cas où la faillite, ou la liquidation judiciaire relèveront une insuffisance d’actif, dans tous les cas où l’actif social ne permettra pas de désintéresser les créanciers sociaux ‘intégralement.

De plus, point de vue particulièrement important, le cinquième alinéa de l’article 4 de la loi du 16 novembre 1940 présente un caractere purement facultatif. Aux termes de ce texte, en effet, Je tribunal de commerce peut décider que la responsabilité pécuniaire du Président — ou de ses collègues — sera mise en jeu, dans une limite qu’il a le pouvoir souverain de déterminer. La loi laisse donc aux juges un large pouvoir d’appréciation ; c’est ainsi qu’ils pourront fort bien ne pas con-

damner le Président du Conseil d'administration à tout ou partie de l’excédent du passif sur lactif, qu’ils pourront, au contraire, faire peser la totalité de la condamnation sur le Président ou même l’en exonérer, ou enfin en répartir le montant entre lui et les autres membres du Conseil d'administration, avec ou sans soli-

darité. La loi — ce que ne faisait pas la loi de septembre 1940 — permet au Président et aux autres administra-

teurs mis en cause, de dégager leur responsabilité en prouvant qu’ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l’activité et la diligence d’un mandataire salarié. Il est à remarquer que la défense du Président ne sera guère facile ; il éprouvera de grandes difficultés à se défendre contre l’action intentée contre lui par le syndic ou le liquidateur judiciaire, en prouvant qu’il n’a commis dans sa gestion aucune faute susceptible d'engager la responsabilité du mandataire salarié. D'ailleurs, il n’y a pas unité de doctrine sur le caractère de la responsabilité du mandataire salarié qui repose sur l'interprétation de Particle 1992 du Code civil. Cet article paraît, en effet, poser le principe que la responsabilité du mandataire, en raison de ses fautes, est moins rigoureusement appliquée à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui recoit un salaire pour l'exécution de son mandat. Une partie de la doctrine et de la jurisprudence en avait déduit que le mandataire salarié, comme le mandataire non rémunéré, répond des fautes que ne commettrait pas un bon père de famille. Seulement, ces fautes devraient être plus ou moins rigoureusement appréciées selon qu’il s’agit d’un mandataire salarié ou non. D’autres auteurs, au contraire,

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considèrent que le mandataire salarié est tenu de ses fautes, même légères, et notamment de sa négligence et de son imprudence, tandis qu’au contraire le mandataire non salarié ne répondrait que de son dol et de sa faute lourde.

Quoi qu’il en soit, il apparaît bien que l’article 4 de la loi du 16 novembre ne laisse plus subsister de doute sur le point de savoir si la base juridique de la responsabilité du Président du Conseil d’administration et de ses collègues doit'être cherchée dans la notion de risque ou dans celle, conforme au Code civil, de faute.

Le téxte nouveau fait, en effet, clairement reposer cette responsabilité sur une présomption légale de faute, à la charge du Président ou des administrateurs.

« Bien que cette présomption légale de faute soit peu « conforme aux traditions du droit privé et s'apparente « au droit fiscal, des considérations de fait et d’équité < l’expliquent et, du point de vue législatif, elle peut « se justifier sous la réserve qu’elle ne soit pas irré- « frayable et comporte la preuve contraire. C’est, du reste, ce que décide expressément l’article 4, sixième « alinéa. » (1).

Il faut d’ailleurs noter que cette présomption de faute avec possibilité légale de preuve contraire, ne pèse sur le Président et sur les Administrateurs que dans leurs rapports avec les créanciers sociaux et non point dans leurs rapports avec les actionnaires. Pour que ceux-ci puissent obtenir le montant de leurs actions devenues sans valeur par suite de la faillite sociale, ils devront prouver l’existence d’une faute à la charge du Prési-

(1) ANS.A, page 32.

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dent ou des administrateurs et établir qu’il existe un rapport de cause à effet entre la faute commise par ces derniers et le préjudice subi. Cette action pourra d’ailleurs, dans les mêmes conditions, être intentée par le

syndic, du chef des ‘actionnaires.

Une question se pose en outre. Si le Président du Conseil peut être appelé, sur la demande du syndic ou du liquidateur judiciaire, et en vertu d’une condamnation prononcée directement contre lui, à supporter tout ou partie de l'excédent du passif sur l’actif social, il n’en est pas moins vrai qu’il ne peut être tenu qu’en cas d'insuffisance d’actif. A cet égard, on peut sedemander si, pour intenter les poursuites, le syndic et lle liquidateur judiciaire ne sont pas obligés d'attendre la réalisation des différents éléments de l’actif social ou s'ils peuvent s’en tenir, pour établir l'insuffisance de Tactif, aux chiffres portés au bilan, lesquels sont souvent inférieurs à la réalité et traduisent plutôt la valeur d'utilisation des biens sociaux que leur valeur de liquidation. En principe, la preuve de l'insuffisance ne pourra être établie que par la réalisation de cet actif consécutive à l’union. Toutefois, lorsque la disproportion entre le passif, d’une part, et d'autre part l'actif constaté par l'inventaire et par les comptes qu’a dressés le syndic ou le liquidateur judiciaire, est considérable, on peut admettre que ces derniers ont le droit, avant clôture de la phase préparatoire de la faillite ou : de la liquidation judicaire, de demander par voie d’assignation devant le tribunal de commerce, la condamnation du Président (et éventuellement des autres administrateurs), au paiement d’une somme qui, de manière certaine, sera bien inférieure au montant de l’insuffi-

sance de lactif pour régler le passif. Il est peu vraisemblable, en effet, que le législateur n’ait entendu permettre qu’en cas d’union l’exercice de l’action en paiement des dettes sociales réservée au représentant de la masse des créanciers. «« Au surplus, comme le fait justement remarquer M. Bosvieux, il y a intérêt à ce que le syndic ou le liquidateur judiciaire puisse agir dès que l'insuffisance de actif a été nettement établie, soit pour éviter, grâce aux fonds fournis par le Président (et, éventuellement par les autres administrations) la clôture de la faillite pour insuffisance d’actif, soit pour arriver, le plus tôt possible, à une transaction qui, bien souvent, sera l’une des conditions du concordat. »

Il est, de plus, à remarquer que la loi nouvelle, parmi les personnalités qu’elle estime devoir être tenues au paiement de tout ou partie des dettes sociales, mentionne spécialement les administrateurs membres du comité consultatif désigné par le Président. Mais on peut aisément imaginer que cette responsabilité jouera rarement, puisque, par leur statut même, ces membres du comité consultatif sont écartés de la direction proprement dite de la Société et que leur activité se borne à étudier les questions que veut bien soumettre à leur examen le Président. Il est à remarquer l’illogisme de la loi qui fait peser une responsabilité sur les seuls membres du comité qui sont administrateurs et, en exemple, les simples directeurs.

La loi se préoccupe également de l’administrateur à qui le Président ou le Conseil a sub-délégué la direction générale ; et, à ce propos, l’alinéa 4 de Particle 4 de la loi du 16 novembre décide que l’administrateur «<encourt, dans la mesure des fonctions qui lui ont été

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déléguées, les responsabilités définies dans l’article 4, aux lieu et place du Président». Ce texte veut-il dire seulement que l’administrateur en question encourt la responsabilité civile du Président ou entend-il appliquer également à l’administrateur sub-délégué les déchéances de la faillite ? Il semble qu’il faille répondre négativement à cette question, encore que la place qu’occupe cet alinéa, à la suite des dispositions qui concernent les déchéances encourues par le Président et avant celles concernant les responsabilités purement civiles, devrait conduire à une interprétation contraire. Mais, ainsi que le fait justement observer l’un des commentateurs de la loi du 16 novembre 1940 : « Dans le langage technique, le mot «responsabilité > n’englobe certainement pas les déchéances et il semble, dès lors, que l’interprétation restrictive du texte devrait conduire à décider que l'intéressé n’encourra pas les déchéances de la faillite, même si ses fautes graves de gestion ont entraîné

la défaillance de l’entreprise. »

Il nous reste, enfin, pour terminer ce chapitre, à examiner les exceptions apportées par la loi du 16 novembre 1940 aux règles par elle édictées dans ses articles 3 et 4. :

Le septième et dernier alinéa de l’article 4 s'exprime ainsi : «Les dispositions de l’article précédent et du présent article ne sont pas applicables au Président et aux administrateurs de Sociétés dont les biens mis en commun ne sont pas destinés à produire des bénéfices, au Président et aux administrateurs de Sociétés dont le mandat, en vertu des dispositions légales ou réglementaires, est exclusif de toute rémunération, au Président et aux administrateurs des sociétés d’études ou de re-