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(1) BaupouIx, BUGNET et GOZARD : op. cit.

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Aussi, à l'égard des actionnaires, la loi allemande du 30 janvier 1937 adopte-t-elle une série de solutions dont voici l’essentiel :

Il est reconnu que, dans toute société anonyme, on peut distinguer deux sortes d’actionnaires. Ceux qui ne s'intéressent qu’à la régularité des dividendes et ceux qui sont uniquement préoccupés du développement de l’entreprise

C’est ainsi que les paragraphes 115 et 116 de la Loi

établissent une incidence entre le droit de préférence dans la répartition des bénéfices et l’exercice du droit de vote, par l'autorisation de la création d'actions privilégiées sans droit de vote, maïs dont les porteurs ont la possibilité d'assister à l’assemblée générale et d’y poser certaines questions.

. Le paragraphe 112 de la loi du 30 janvier 1937 confère, en effet, à l’actionnaire, dont le rôle personnel est un rôle de contrôleur, le droit de poser des questions au cours de l’assemblée générale. Aïnsi, il n’est plus possible de retirer à l’actionnaire le droit de s’informer dans le cas où une décisian de l'assemblée générale irait à j’encontre de l’exercice de ses droits. Il y a là une nouveauté, mais on doit noter qu’en revanche, le Directeur général de la Société, à l’encontre des usages précédemment admis, a seul qualité pour apprécier si les questions posées doivent ou non recevoir une réponse. De plus, les attributions de cette même assemblée générale ont été considérablement réduites en raison de lincompétence des actionnaires et du peu d’intérêt qu’ils prennent à la direction de l'affaire.

Le paragraphe 102 de la loi a maintenu à l’assemblée générale le pouvoir de décision qui concerne les modi-

fications statutaires de la Société, soit dissolution, soit fusion ou transformation, la nomination ou la révocation du conseil de surveillance, mais il ne lui reconnaît plus le droit d'intervenir en ce qui concerne les questions posées par la gestion sociale proprement dite. Lors de la rédaction de la loi du 30 janvier 1937, la proposition avait été faite de supprimer l’assemblée générale anuuelle pour la remplacer par une assemblée quinquénale qui ne se réunirait donc que tous les cinq ans, période au bout de laquelle les pouvoirs de direction prendraient fin. Mais cette proposition n’a pas été retenue et l’assemblée générale annuelle subsiste et toutes les dispositions prises en ce qui concerne les actionnaires proprement &its laissent subsister l’anonymat..

Mais, en revanche, l’une des profondes transformations de la loi a été de donner à la direction une impor- : tance considérable et de pallier à ce propos les inconvénients résultant de Panonymat.

L’élément essentiel de la loi du 30 janvier 1937 réside dans la notion qui, dorénavant, domine toute l’organisation des sociétés par actions en Allemagne, la notion du Chef.

La loi d'organisation du travail du 20 janvier 1934 avait déjà défini les éléments de l’activité du chef, et les principes dégagés par cette loi, d’une portée plus générale que la loi du 30 janvier 1937, avaient été appliqués aux Sociétés.

On voit que depuis longtemps, en Allemagne, la direction jouissait d’une liberté d’action plus grande que dans d’autres pays. Le conseil de surveillance qui déjà existait à côté d’elle, n’était pas un organisme véritablement dirigeant, et la tendance à une plus grande

liberté de la direction de la société par actions se traduisait dans la loi par une modification profonde apportée dans le rapport des rôles attribués respectivement à l’assemblée générale, au conseil de surveillance et à la direction.

Avant que ne fût promulguée la loi du 30 janvier 1937, l'assemblée générale des actionnaires disposait des plus grands pouvoirs. Elle n'avait pas seulement à décider de tout ce qui concernait les modifications statutaires, la fusion, ou transformation de la Société, elle n’avait pas seulement à choisir le conseil de surveillance, elle avait aussi à approuver le bilan, et elle pouvait, si elle le voulait, fort bien réduire et limiter les. attributions de la direction, et même avec des décisions particulières, s’immiscer dans un certain nombre d’actes de gestion proprement dite de la Société.

Dorénavant, l’assemblée générale des actionnaires ne peut plus intervenir dans la gestion, sauf dans le cas où la direction elle-même solliciterait son intervention. De même, elle n’émet plus son avis sur le bilan et n’a à lapprouver que si la direction et le conseil de surveillance l’invitent à le faire. Elle conserve cependant le pouvoir de connaître la répartition des bénéfices et de décider éventuellement une distribution de dividendes, mais ne peut modifier les sommes affectées par la direction à la réserve. Sa mission personnelle ne consiste plus qu’à prendre une décision sur la décharge à donner à da direction et au conseil de surveillance.

De même qu’elle a limité le rôle des actionnaires, la loi allemande a décidé que l'anonymat devait être réservé aux grosses entreprises et il est exigé, pour qu’une

Société puisse adopter ce mode d'activité, qu’elle pos-

MAOUrE

sède un capital minimum. C’est ainsi qu’il est interdit de créer des sociétés anonymes d’un capital moindre de 500.000 reich-mark (1).

De plus, certaines des dispositions de la loi du 30 janvier visent à défendre l'intérêt général, et c’est ainsi que l’article 288 de la loi intitulée : Défense de l'intérêt général par l'Etat, stipule: «1° Üne société par actions ou une société en commandite par actions présentant un danger pour l’intérêt général, notamment parce que ses administrateurs violent d’une manière flagrante les lois et les principes d’une bonne gestion, peut être dissoute par le Tribunal de l'Economie de l’Empire, à la requête du Ministre de l’Empire à l'Economie Nationale. Le Ministre de l’Empire à l'Economie Nationale. introduit la requête d'accord avec le Ministre de l’'Em-

pire à la Justice et les autres ministres intéressés. »

Et de même, dans de nombreuses autres dispositions, la loi subordonne le bien particulier des actionnaires au bien public, C’est ainsi que l’article 70 stipule que :

« La direction administre la Société sous sa propre responsabilité, de façon à servir tant l’intérêt de l’entreprise et de sa suite que le bien de l’Empire », et le bien de l’Empire, l’intérêt supérieur de l'Etat, peuvent, dans certains cas, justifier les dérogations aux REMGIReS ge

néraux posés par la loi.

Tels paraissent être le principe directeur et les prin-

(1) Aux termes d’un décret du 4 ‘sept tembre 1939 (R.G.B. 1694), les sociétés d’un”capital moindre de 100.000 R.M. peuvent subsister (c. f. Annales de droit commercial 1939, page 319). Ce texte récent, illustre l’impossibilité de fait devant laquelle s’est trouvé le législateur allemand d'empêcher des petites entreprises d'adopter la forme de l’anonymat (c. f. Introduction, page 2).

cipales prescriptions de la loi allemande sur les sociétés du 30 janvier 1937.

SECTION II

LES ORGANES DE DIRECTION DES SOCIÉTÉS ANONYMES SELON LA LOI DU 30 JANVIER 1937

La plupart des législations confient l’administration de la Société par actions à des mandataires, les administrateurs, et le contrôle de la gestion est assumé par d’autres mandataires et commissaires. Administrateurs et commissaires sont, les uns et les autres, désignés par l'assemblée générale des actionnaires et révocables par eux ad nutum.

Les bases sur lesquelles la loi de 1937 établit l’organisation et le contrôle de la gestion des Sociétés par actions allemandes sont totalement différentes. Deux organes sociaux ont été créés : la direction, composée de directeurs, qui sont les administrateurs actifs, et le conseil de surveillance, composé d’administrateurs passifs.

Le conseil de surveillance nomme lui-même les membres de la direction ; les membres de ce conseil sont désignés par lassemblée généraïe. On peut rapprocher cette différence dans le mode de nomination des deux organismes sociaux de gestion, de celle qui existe dans la législation française entre la nomination du Président du conseil d'administration qui est: faite par le Conseil d'administration lui-même, et celle des membres du conseil d'administration qui sont désignés par l'assemblée générale des actionnaires.

Et de même que les membres du conseil d’administration des sociétés par actions françaises, sont des

mandataires directs de la Société, les membres du conseil de surveillance de la société par actions allemandes sont également des mandataires directs. Tout au contraire, comme le Président du conseil d’administration des sociétés françaises, les membres de la direction dés sociétés allemandes sont des mandataires substitués.

Examinons d’abord le principe sur lequel se fonde la direction pour voir ensuite en quoi consistent les attributions du conseil de surveillance :

$ 1. - La Direction

Les membres de la direction sont nommés pour cinq ans au maximum. La direction peut se composer d’une seule personne ou de plusieurs, et le nombre des membres de Ja direction n’est pas limité par la loi. Au cas où la direction se compose de plusieurs personnes, il peut être nommé un président de la direction. Mais à l’inverse de ce qui se passe dans la législation française depuis la loi du 16 novembre 1940, le Président de la direction ‘de la société anonyme par actions allemande ne joue pas un rôle prépondérant. Il a uniquement pour mission de départager les divergences d’opinion qui pourraient se faire jour dans la direction, et si les statuts n’en disposent pas autrement, il a voix prépondérante pour toutés les décisions à prendre.

D'ailleurs si l’on recherche à faire la comparaison entre le Président de la direction de la loi allemande du 30 janvier 1937, et le Président du conseil d’administration, directeur général de la législation française du 16 novembre 1940, il ne faudrait pas comparer le Président français au Président allemand, mais bien à la direction toute entière comprenant un nombre variable

de personnes et qui seule joue, dans la société par

SE PSS bn

actions germanique, le rôle du Président du conseil

d'administration des sociétés par actions françaises.

Le caractère de la direction est précisé par le paragraphe 71 de la loi du 30 janvier 1937 qui dispose :

Ke

2° Lorsque la direction se compose de plusieurs personnes, les membres de la direction ne peuvent faire de déclaration ou donner de signature pour la Société que tous ensemble, à moins que les statuts n’en disposent autrement. La direction peut autoriser des membres de la direction à passer des opérations déterminées ou d’un genre déterminé. Une déclaration à faire à la Société peut être faite à un seul membre de la direction.

3° Les statuts peuvent également stipuler que des membres de la direction ont seuls ou ensemble avec un procuriste le droit de représenter la Société. Le même pouvoir peut être donné par le conseil de surveillance s’il y est autorisé par les statuts. Ainsi les différents membres de la direction ne peuvent se représenter mutuellement et ne représentent pas individuellement la Société activement, mais ils se représentent mutuellement et représentent chacun la Société passivement. Les membres de la direction sont nommés par le conseil de surveillance pour une durée maxima de cinq ans. Les statuts peuvent prévoir que la durée du mandat des membres de la direction sera moins long. Le Président, qui peut être nommé lorsque la direction comporte plusieurs membres, n’est pas désigné par ses collègues, mais par le conseil de surveillance, et ainsi le maximum d’indépendance lui est assuré vis-à-vis de

ses collègues.

De même que le conseil de surveïllance a le pouvoir de nommer la direction, il peut également la révoquer ou révoquer le Président pour fautes graves, et l’alinéa 3 du paragraphe 75 de la loi du 30 janvier 1937 précise que :

« Pour des raisons graves, le conseil de surveillance peut révoquer la nomination des membres de la direction ainsi que la nomination du Président de la direction. Est raison grave notamment une violation flagrante des devoirs ou l’incapacité de gérer les affaires convenablement. Cette disposition s’applique également à la direction nommée par le premiér conseil de surveillance, la révocation est valable tant qu’une décision judiciaire la déclarant nulle n’a pas acquis force de chose jugée. Les droits résultant du contrat d’engagement sont soumis aux dispositions du droit commun. »

La formule de la loi dans laquelle figure l'incapacité de gérer convenablement les affaires est très large, et elle permet au conseil de surveillance de révoquer la, direction sans avoir à lui reprocher des fautes de gestion caractérisées ou une violation quelconque de la loi ou des statuts, mais uniquement sur la vue des résultats sociaux insuffisants. )

C’est aux statuts qu’il appartient de fixer le nombre minimum des membres de la direction de la Société nécessaires pour que celle-ci représente valablement la Société. Le paragraphe 75 de la loi du 30 janvier 1937 stipule qu’une personne juridique ne peut être nommée membre de la direction. Cette disposition est contraire à ce qu'admet la jurisprudence française aux termes de laquelle une société peut valablement être membre de

la direction d’une autre société. En Allemagne, seules

nd

des personnes physiques peuvent être membres de la direction de la Société, et il en est de même pour le conseil de surveillance. Le paragraphe 86 de la loi du

30 janvier 1937 dispose à cet effet: « Aucune personne

juridique ne peut être membre du conseil de surveillance. »

Quant au mode de rémunération des membres de la

direction, il est précisé par la loi dans ses paragraphes 77 et 78 en ces termes :

< Paragraphe 77 :

« 1° L'activité des membres de la direction peut être rétribuée par une participation aux bénéfices qui, en règle générale, sera un tantième du bénéfice annuel. & 2° S'il est accordé aux membres de la direction un tantième du bénéfice annuel, il faut calculer leur part sur la base du bénéfice net, déduction faite des amortissements et rectifications ainsi que des réserves. Toute autre fixation est nulle. Si l'équité l’exige, le conseil de surveillance peut permettre, pour le seul exercice en question, que les bénéfices destinés à former des réserves facultatives ne soient pas déduits. « 3° Il faut qu’il existe une juste proportion entre les participations aux bénéfices d’une part et les dépenses en faveur de la suite (le personnel) ou les œuvres d'utilité publique d’autre part. Il appartient au conseil de surveillance d'en prendre soin. Le ministère public peut contraindre à l'observation de ce commandement légal par voie de demande en justice; les détails seront réglés par le ministre de l’Empire à la justice, qui déterminera notamment la juridiction

compétente qui réglera la procédure. »

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« Paragraphe 78 :

« 1° Le conseil de surveillance prendra soin à ce que l’ensemble des émoluments des membres de la direction (salaires, participation aux bénéfices, indemnités pour leurs dépenses et leurs assurances, commissions et prestations accessoires de tout genre), soit dans une juste proportion avec les devoirs des membres respectifs de la direction, «et la situation de la Société. La même règle s’applique par analogie aux retraites, pensions et prestations du même genre.

« 2° Si après la fixation de l’ensemble des émolu-

«ments des membres de la direction, la situation de la

Société empire tellement que l’on ne puisse continuer à payer ces émoluments sous peine de commettre une grave iniquité envers la Société, le conseil de surveillance peut les réduire à une juste proportion. Cette mesure ne porte pas atteinte aux autres dispositions

du contrat d'engagement; toutefois, chaque membre

de la direction peut résilier son contrat d'engagement à la fin du trimestre suivant avec un préavis de six semaines.

« 3° En cas de mise en faillite de la Société et de résiliation du contrat d'engagement d’un membre de la direction par le Syndic, ledit membre ne peut réclamer des dommages-intérêts à cause du préjudice subi par la cessation de ses services que pour les deux ans à partir de la fin des dits services. »

Il résulte de ces précisions que la rémunération des

membres de la direction doit être très strictement liée à

la situation de la Société. Si donc la Société est pros-

père, la direction aura droit à des émoluments élevés qui constitueront l’équitable récompense de leffort

fourni par elle ainsi que de son activité. Si au contraire, elle est en train de péricliter, la direction étant responsable, ses émoluments devront être réduits.

$ 2. - Le Conseil de Surveillance

Le conseil de surveillance placé à côté de la direction, qui est nommée par lui, fait l’objet, de la part de la loi du 30 janvier 1937, de prescriptions très étendues. Sa composition est fixée par le paragraphe 86 qui dispose : /

« 1° Le conseil de surveillance se compose de trois « membres. Les statuts peuvent fixer un nombre plus « élevé. Le nombre maximum des membres du conseil « de surveillance est de : sept, si le capital social ne € dépasse pas R.M. 3 millions; douze, si le capital social « ne dépasse pas RM. 3 millions; vingt, si le capital « social ne dépasse pas R.M. 20 millions.

« Le Ministre de l’Empire à l'Economie nationale, « d'accord avec le Ministre de l’Empire à la Justice et « les autres ministres de l’Empire intéressés, peut « admettre des exceptions si c’est pour le bien de la « Société ou dans l'intérêt de l'Economie nationale.

« 2° Aucune personne juridique ne peut être membre « du conseil de surveillance. Ne peut être non plus « membre du conseil de surveillance celui qui est déjà € membre du conseil de surveillance de dix sociétés par « actions ou sociétés en commandite par actions ; le « Ministre de l’Empire à la Justice, d'accord avec les « ministres de l'Empire intéressés, peut en disposer « autrement dans la mesure où cela apparaît néces- « saire pour assurer la défense des intérêts écono- « miques de l'Empire, des pays de fédérations inter-

« communales, de communes ou d’entreprises écono- « miques. »

La loi a considéré à juste titre que les membres du conseil de surveillance devaient varier avec le capital social. On ne peut que déplorer que le législateur du 30 novembre 1940 n’ait pas estimé, en France, que le nombre maximum des administrateurs des sociétés anonymes fût fonction de l’importance du capital social

anonyme.

Si, encore, il est interdit à une personne morale, c’està-dire en pratique à une autre société d’être membre du conseil de surveillance d’une société, de plus une même personne ne peut être membre du conseil de surveillance de plus de dix sociétés par actions ou sociétés en commandite par actions. Mais la loi assouplit aussitôt l'application de ce principe en prévoyant que le Ministre de la Justice pourra autoriser des dérogations qui seront parfois nécessaires, notamment dans les. entreprises d'économie mixte où l’Etat a besoin d’être représenté dans un certain nombre de sociétés par une même personne. Ainsi donc, si les règles posées par le Jégislateur allemand apparaissent comme plus strictes que celles qu’a adoptées la loi française, elles sont dans leur application beaucoup plus larges et plus souples.

Cependant, on constate le contrôle étroit du Gouvernement chargé de veiller à ce que les assouplissements demandés soient conformes à l’intérêt général.

Le paragraphe 87 précise en ces termes les conditions d'élection et de révocation des membres du conseil de surveillance :

« 1° Les membres dü conseil de surveillance sont « élus par l’assemblée générale. Aucun membre du

« conseil de surveillance ne peut être élu pour une « période dépassant la clôture de l’assemblée générale « délibérant sur la décharge pour le quatrième exer- « cice après l’élection ; n’est pas compris dans cette « période l’exercice dans lequel l’élection a lieu.

« 2° La nomination des membres du conseil de sur- « veillance peut être révoquée par l’assemblée générale « avant l’expiration de la période d’élection. La déli- « bération doit être prise à une majorité comprenant « au moins les trois-quarts des voix émises. Les statuts < peuvent remplacer cette majorité par une autre et « imposer encore d’autres conditions.

« 3° La nomination du premier conseil de surveil- «< lance vaut jusqu’à la clôture de la première assem- « blée générale ayant lieu après un an, à partir de « l'inscription de la Société au registre du commerce, «< en vue de délibérer sur la décharge. Avant cette date, « la nomination peut être révoquée par l'assemblée « générale à la simple majorité des voix. »

Ainsi les membres du conseil de surveillance sont désignés par l’assemblée générale des actionnaires et c’est là une des principales prérogatives dont l’exercice a été laissé à l’assemblée générale des actionnaires. Par la loi du 30 janvier 1937, la durée du mandat des membres du conseil de surveillance est de cinq ans, mais ils sont toujours susceptibles d’être révoqués par l'assemblée générale délibérant à la majorité des 3/4 des voix émises, si les statuts n’apportent sur ce point aucune précision, ou à une autre majorité et sous une autre forme, si les statuts le prévoient.

Il est enfin à noter qu’à côté de ces membres du conseil de surveillance désignés normalement par l’assem-