A. — CONSTITUTIONNALITÉ ET LÉGALITÉ DE LA DICTATURE

La légalité a deux aspects. Elle signifie premièrement : « que la loi édictée s’impose au respect de tous tant qu’elle n’est pas régulièrement abrogée. La loi doit être entendue au sens de règle de droit, générale et impersonnelle. quel qu’en soit d’ailleurs l’auteur : c’est à la fois l’acte législatif voté par le Parlement et le règlement émané des autorités gouvernementales et administratives » (Barthélemy, p. 195) ;

2° Elle signifie que l’activité des organes politiques doit être exercée conformément à la séparation des pouvoirs organisée par la Constitution, et par laquelle leurs compétences respectives ont été limitées. La Constitution vient de renforcer la légalité en réglant le partage des compétences et en exigeant pour certaines matières, notamment pour les droits fondamentaux, l’intervention du Pouvoir législatif ou encore une loi, c’est-à-dire une règle de droit générale et impersonnelle.

L'illégalité et l’inconstitutionnalité peuvent donc revêtir également deux aspects:

1° L’organe politique n’est pas compétent : c’est la forme la plus grave ;

2° L’organe est bien compétent, mais il n’a pas le droit de procéder par décisions d’espèce, mais seulement par voie de règlement général et impersonnel.

Ce sont ces deux points qui nous guideront dans l’examen de l’étendue des pouvoirs du Dictateur.

L’article 48 attribue au Président de pleins pouvoirs exceptionnels. Ces pouvoirs, l’article 48 lui-même ne les limite que sur un seul point. Le Président ne peut suspendre que les droits fondamentaux énumérés à la phrase 2 de l'alinéa 2.

Deux principes diamétralement opposés luttent pour la détermination de la portée de cet article. On combat le principe de la suprématie de la Constitution avec celui des pouvoirs illimités de l’alinéa 2. Selon qu'on fait ressortir l’un de ces principes plutôt que l’autre, on arrive à des conséquences parfaitement logiques, mais totalement opposées : les théo-

ries qui défendent ces extrêmes ne sont pas satisfaisantes mais elles sont au moins logiques ; celle de Grau, du moins, est sûre.

Nous examinerons successivement : la théorie des pleins pouvoirs de C. Schmitt, la théorie de « l’intangibilité de la Constitution ». de R. Grau, et la théorie intermédiaire de Anschütz. Puis nous présenterons l’application de l’article 48 telle qu’elle est faite par la pratique.

1° Théorie de Carl Schmitt (4)

D’après cet auteur, ie Président a pleins pouvoirs. « Il est autorisé — art. 48, alinéa 2, phrase 1 — à prendre toutes les mesures qu’il juge nécessaires pour le rétablissement de la sécurité et de l’ordre publics ».

Cette phrase contient, selon Schmitt, « une commission »; elle établit une « Dictature commissionnée », laquelle est caractérisée par deux traits importants :

a) Le Dictateur est autorisé à prendre des mesures qui ne sont limitées que par les nécessités de la situation. Ces mesures ne sont ni des actes législatifs, ni des actes de justice;

b) Le contenu de l’autorisation n’est pas limité à l'avance, mais dépend de l’appréciation de l’autorité. Il n’y a pas de norme générale ni de délégation restreinte à certains actes ; le contenu de ces pouvoirs dépend uniquement de ce que le personnage autorisé lui-même les tient pour utiles d’après la situation de fait en présence de laquelle il se trouve.

L’alinéa 2, phrase 2, de l’article 48, donne en outre au Président le pouvoir différent de suspendre les sept droits fondamentaux qui y sont énumérés.

La « Dictature commissionnée » de Schmitt n’est limitée qu’en trois points :

a) La Constitution elle-même fait évidemment partie de l’ordre et de la sécurité publics. Le dictateur ne peut donc

(4) Schmitt, Verfassungslehre, München-Leipzig, 1928, p. 27, 100, 111, 112, 176, 236, 292, 350, 382.

Schmitt, Die Diktatur, 1928.

Verhandlungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, N° 1, p. 635.

ie

considérer que le fonctionnement normal de la Constitution représente un danger pour l’ordre public. Le fait que « le Reich allemand est une République » (art. 1 C.W.) ne peut jamais être considéré comme une menace pour l’ordre et la sécurité publics au sens de l’article 48. Mais, d’après l’auteur — et là est le point principal — il faut distinguer « la constitution positive » d’avec les simples dispositions constitutionnelles.

Le Dictateur peut et doit, le cas échéant, agir sans craindre de violer « durchbrechen », par là, les dispositions constitutionnelles. D’après l’auteur, « la dialectique intérieure de toute dictature est justement d’ignorer les normes mêmes dont elle veut sauvegarder la réalité historique et politique >» (Die Diktatur, p. VII). « Il est contraire au bon sens de déduire de l’intangibilité de la Constitution l’inviolabilité méme de chacune de ses mesures » (Verfassungslehre, p. 26).

Cette théorie permet au Dictateur d’agir sans être lié par la Constitution. Il ne pourrait la détruire ou la changer, mais il peut l’ignorer quand elle est susceptible d’entraver ses mesures. Cette théorie a été repoussée unanimement par la doctrine.

Cependant, l’auteur a essayé lui-même de construire certaines barrières à l’arbitraire du Dictateur :

b) En admettant que l’article 48 lui-même garantit un minimum d'organisation constitutionnelle que le dictateur doit respecter.

L'article 48 prévoit l’existence du Président du Reich luimême, le fonctionnement du Reichstag pour le contrôle des mesures envisagées et le Reichsregierung, le gouvernement, pour signer les mesures. Tout le reste de la Constitution peut être, d’après l’auteur, sinon modifié, du moins, dans des cas concrets, « durchgebrochen », violé par le Dictateur.

c) En essayant de construire une théorie des « mesures », Pauteur part de l’idée très juste qu’à l’Assemblée Nationale, on a pensé à des mesures concrètes, des vi armata procedere, et non pas à des actes de la législation ou, encore moins, de la Justice. Il est en effet impossible d'appeler « mesure » un acte de la justice indépendante. Mais il ne nous semble pas qu’on puisse, rien qu’en se basant sur le mot « mesures »,

donner une définition permettant de limiter par là efficacement les pouvoirs du Dictateur. Si l’auteur nous dit que « la caractéristique d’une mesure c’est qu’elle dépend de son but et de la situation concrète », cela ne nous avance pas beaucoup.

2° Théorie de Richard Grau

A cette théorie s’oppose celle de Grau (5), dite « de l’intangibilité de la Constitution » :

L'auteur part de la situation antérieure à la Constitution de Weimar. On est sûr que si cette dernière a voulu modifier l’état antérieur en ce qui concerne les relations d’un pouvoir extraordinaire et de la Constitution, elle ne l’a fait que pour rendre la Constitution encore plus inattaquable. Or, la Constitution de 1871 était hors des atteintes du Pouvoir exécutif, avec la seule exception que lors d’une déclaration d’état de siège, on pouvait suspendre certains droits fondamentaux ;

A l’Assemblée Nationale de Weimar, on a vivement discuté sur les droits fondamentaux susceptibles d’être suspendus, ce qui prouve que le pouvoir constituant a considéré les droits fondamentaux comme inattaquables et n’en a sacrifié qu’un certain nombre au pouvoir du Président.

De plus, il est clair que la Dictature est liée par la Constitution si l’on considère qu’elle suppose le fonctionnement des divers organes du Reich : Président du Reich, Reïichsregierung, Reichstag et Landesregierungen (Gouvernement des Pays).

Le principe que le Dictateur est lié par la Constitution étant admis, on doit le préciser, particulièrement en ce qui concerne les matières réservées à la loi par la Constitution.

a) Matières réservées à la loi dans la partie organisatrice de la Constitution de Weimar. — Nous rencontrons à chaque pas dans la Constitution de Weimar des dispositions exigeant que certains actes aient lieu en vertu de la loi ou sur la base d’une loi. Le plus souvent, la raison de ces dispositions est de

(5) Grau, Die Diktaturgewalt des Reichspräsidenten und der Landesregierungen auf Grund des Art. 48 der Reichsverfassung. Berlin.

Diktaturgewalt und Reichsverfassung. (Gedächtnisschrift für E. Seckel)

Die Diktatur des Reichspräsidenten, HDSR,. 80.

garantir l’intervention du Pouvoir législatif, donc c’est le caractère formel de la loi qui importe.

Ainsi, l’article 45 C.W. exige pour la déclaration de la guérre et pour la conclusion de la paix « une loi du Reich ». La précaution prise pour obtenir la collaboration du Reichstag serait vaine si l’on admettait que le Président puisse, dans des circonstances qui constituent une menace, en cas d’une complication internationale, déclarer la guerre en invoquant l’article 48.

L'article 85 exige, pour le Budget, une loi, c’est-à-dire la collaboration du Parlement.

L'article 49 attribue au Président le droit de grâce ; par contre, il exige pour l’amnistie, une loi du Reich.

Nous pouvons encore citer tous les articles de la Constitution qui énoncent des règles générales et renvoient pour les détails à une loi complémentaire, par exemple les articles 22 et 41.

L'article 108 prévoit la création d’une Haute-Cour de Justice pour le Reich allemand, laquelle règle les différends constitutionnels. Si le Dictateur peut se mettre à la place du législateur, ses pouvoirs échappent alors au contrôle du Tribunal Suprême.

L’impossibilité d'admettre que le Dictateur puisse prendre lui-même les mesures réservées aux lois complémentaires apparaît plus clairement encore dans le cas de l’article 48 luimême. La loi complémentaire prévue par l’alinéa 5 de cet article serait parfaitement inutile si l’on admettait que le Dictateur puisse lui-même prendre les mesures correspondant à la loi complémentaire, ou modifier une loi complémentaire votée antérieurement.

b) Matières réservées à la loi dans la partie de la Constitution qui concerne les droits fondamentaux. — Le Président peut-il faire des lois pour la modification des droits fondamentaux, dans le sens exigé par certains articles ?

Grau donne la même réponse qu’en ce qui concerne la par-

(6) Anschütz, Die Verfassung der Deutschen Reichs von II August 1919, 13° éd., 1930, art. 48, n° 13.

tie organisatrice : Le Président ne peut pas — en se basant sur l’article 48 — modifier les droits fondamentaux.

En effet, dès l'instant où la Constitution a permis au Président de suspendre certains droits fondamentaux, on ne peut pas admettre qu’il puisse être dispensé d’observer les droits fondamentaux qui ne peuvent être suspendus, en modifiant leur étendue ou même en les supprimant, par des mesures ayant force de loi.

L'existence des droits fondamentaux est une barrière contre l'Exécutif : elle consacre la séparation des pouvoirs. Il est donc inadmissible que le Président puisse, en se basant sur l’article 48, remplacer le pouvoir législatif.

Grau reconnaît que le « principe de l’intangibilité » ainsi entendu peut conduire à des résultats formels. Certaines dispositions constitutionnelles ne le sont qu’un peu par hasard et elles profitent de la même situation privilégiée que les lois du Reich, dont l'intégrité de certaines a peut-être pour l’existence politique du Reich une importance beaucoup plus grande. Mais de tels inconvénients sont inhérents à la situation privilégiée d’une Constitution écrite et à sa rigidité formelle. Cependant, ce n’est pas une raison pour laisser le contenu de la Constitution au libre arbitraire du Président ; la loi complémentaire à venir doit limiter exactement les matières sur lesquelles le Président peut intervenir. En attendant, une interprétation stricte s'impose.

Nous accepterions volontiers la théorie de Grau, mais malheureusement la pratique constitutionnelle a pris un autre chemin; et nulle part la coutume ne se développe avec autant de force que sur le terrain du droit constitutionnel. La théorie de Anschütz essaye de s’adapter aux solutions que la pratique a adoptées. Mais comme celle-ci est absolument incohérente et contradictoire, la théorie intermédiaire est, elle aussi, inacceptable.

3° Théorie d’Anschütz D’après Anschütz, la désignation, dans la phrase 2 de l’alinéa 2, des sept droits fondamentaux est limitative. Par

conséquent, ceci signifie que le Dictateur ne peut suspendre d’autres articles de la Constitution, ni en abroger ou violer.

Mais Anschütz admet que le Président puisse faire des règlements s’étendant sur toutes les matières réservées à la loi, même quand la Constitution exige expressément une loi, ou une loi du Reich :

« Ces règlements peuvent prescrire ou défendre toutes mesures pour lesquelles une loi simple — par opposition aux lois qualifiées exigées pour les modifications constitutionnelles — est nécessaire, mais suffisante. » (p. 251).

Les critiques qu’on peut adresser à cette théorie intermédiaire sont aussi nombreuses que justifiées : d’où le Président tient-il le droit de faire des règlements ayant force de loi ? La Constitution règle la législation dans l’article 68 et, admettre un autre procédé législatif, c’est déjà modifier la Constitution. On ne peut non plus contester que le fait de déléguer des commissaires dans les pays est une grave atteinte à l’organisation constitutionnelle fédérative. De même, la création de tribunaux extraordinaires, les règlements économiques — que nous retrouverons encore — sont des mesures que la théorie intermédiaire admet, sans pouvoir en donner une explication satisfaisante.

Après avoir indiqué les discussions théoriques, voyons rapidement quelles sont les mesures que le Président prend en pratique sur la base de l’article 48, alinéa 2.