L. 9 Avril 1898, 12 Avril

de chemins de fer, les fonctionnaires et la plus grande partie des ouvriers de l'Etat. Mais le 5 avril 1910 une loi a été votée qui accorde une pension de retraite à tous les salariés.

Pour être les plus notables, ces mesures ne sont pas les seules par lesquelles se manifeste l’idée égalitaire. On peut citer encore cet ensemble de dispositions qui tendent à assimiler la femme à l’homme : la femme est électeur aux chambres de commerce, aux tribunaux de commerce, aux conseils de prudhommes, aux conseils du travail; elle est éligible aux conseils de prudhommes et aux conseils de travail ; — ou bien ces dispositions émanées du gouvernement qui suppriment dans beaucoup des ateliers de l'Etat le travail payé à la tâche pour le remplacer par le travail payé à la journée ; — ou bien cette loi du ? Juillet 1890 qui supprime le livret ouvrier. On pourrait mentionner encore cette décision émanée du Garde des Sceaux qui admet les ouvriers à siéger dans le jury de la Cour d'assises. On pourrait citer enfin cette loi du 14 mars 1908 qui institue le suffrage universel des patentés pour l'électorat des chambres de commerce.

De cet ensemble de mesures, dont quelques-unes peuvent sembler au premier abord n'avoir qu’un lointain rapport avec l’égalitarisme, il est permis de dégager la conception de l’idée égalitaire qui domine actuellement dans notre droit : c’est celle de légalité mathématique : enseignement primaire universel, suppression du livret ouvrier, tendance générale à supprimer le travail à la tâche, uniformité du service militaire, dans la durée de ce service et dans les conditions dans lesquelles il est accompli, universalisation du suffrage électoral aux chambres de commerce, toutes mesures qui dénotent chez le législateur l'intention d'oublier les différences qui peuvent exister entre les individus, de négliger les

capacités et le mérite individuels, les situations particulières et de traiter uniformément tous les citoyens. Peu à peu, se manifeste l'opinion chez le législateur que tout individu est apte à tout dès qu'il est électeur, et que tous les électeurs se valent. Mais on aperçoit aussi une certaine tendance à se servir de l'impôt comme d'un instrument d'égalisation des fortunes ; dans beaucoup de mesures récentes, l’intention se marque d'améliorer la condition des classes pauvres à l’aide de ressources fournies par les elasses aisées, non seulement d'assurer l'existence de l’indigent, mais de lui procurer un certain bien-être, d'aboutir enfin à une certaine égalisation des conditions.

Constamment invoqué, presque unanimement admis, sans cesse appliqué, le principe d'égalité n’a jamais été formulé d'une façon précise dans aucune de nos lois, Le législateur depuis 1789 l’a toujours considéré comme intangible, la entouré d’un tel respect qu'il suffit, pour qu'une réforme s'impose à lui, qu'elle se réclame de l’idée d'égalité ; — et cependant il n’a jamais défini cette idée. Encore aujourd’hui, après cent ans, le seul texte qui formule le principe égalitaire est la Déclaration des droits de 1789.

Or, on se rappelle combien vagues sont les termes dont s’est servi cette Déclaration relativement au principe d'égalité ; on se souvient de combien d’interprétations contradictoires elle a été l’objet et quelles conséquences opposées en ont tirées les écrivains les plus divers. De nos jours encore, toute réforme présentée au nom de l'idée égalitaire (et il en est ainsi de presque toute les réformes) rencontre des adversaires qui Pattaquent au nom de cette même idée. En matière fiscale, par exemple, partisans et

ennemis de la progressivité invoquent tour à tour le principe égalitaire et soutiennent à tour de rôle avec d'excellents arguments que la solution admise par eux est seule conforme aux principes de la Déclaration des droits de 1789.

Quelque imprécis cependant que soient les termes dans lesquels est formulé le principe égalitaire, il peut se rencontrer des dispositions législatives, des mesures administratives qui, sans doute possible, y soient opposées ; il peut arriver que le législateur ou le gouvernement linterprètent de façon évidemment erronée. Une loi qui rétablirait une classe juridiquement privilégiée, une loi, un décret, qui priveraient certains citoyens de lPexercice d’une liberté seraient incontestablement, de quelque façon qu'on entende la formule de 1789, contraire au principe égalitaire. Quelle serait la valeur juridique d’une telle loi, d’un tel décret ?

Envisageons d’abord l'hypothèse d’une loi qui violerait le principe d'égalité. Cette loi serait-elle inconstitutionnelle ? Deux opinions sur ce point se sont fait jour.

L'une généralementadmise, considère les Déclarations de droits, notamment celles de 1789, comme des déclarations de principe, faites par un législateur philosophe, sans valeur législative positive. Au dire de M. Esmein, notamment, quand l’Assemblée de 1789 décida de voter une Déclaration des droits, elle était dominée par la croyance en la puissance propre des vérités évidentes qu'elle allait proclamer ; mais elle sentait aussi que la Revolution qui s’accomplissait en France, ouvrait une ère nouvelle dans l’histoire des sociétés. C'était en quelque sorte la proclamation d’un nouvel évangile et l’Assemblée qui inaugurait cette phase nouvelle dans les destinées de l'humanité devait formuler en termes solennels le nouveau Credo politique (1).

(1) Esmein, Eléments de droit constitutionnel p. 460,

Seules les garanties des droits étaient de véritables lois constitutionnelles positives, obligatoires pour le législateur ordinaire. Mais la Constitution de 1875 ne contient ni garanties des droits, ni rappel des principes de 1789. Les pouvoirs du législateur actuellement ne sont donc pas limités et une loi portant une atteinte directe aux droits de l'individu ne serait point une loi jinconstitutionnelle. Dans cette opinion, par suite, le principe d'égalité ne peut être considéré que comme une affirmation dogmatique, dénuée de valeur législative positive. Il est loisible au législateur de linterpréter comme ïil veut, de l'appliquer dans le sens qui lui plait,. de le violer même.

Dans une autre opinion, au contraire, les Déclarations des droits ne sont pas de simples formules dogmatiques ou de simples énoncés théoriques ; ce sont « de véritables lois positives, obligeant non seulement le législateur ordinaire, mais même le législateur cons- Hituant » (1). Et cela est surtout vrai de la Déclaration de 1789. Dans la pensée des constituants, la Déclaration était le pacte social de la société qui allait naître de la Révolution : elle était le «contratuniversel», supérieur à toutes les lois, applicable à tous les gouvernements. Par suite, le législateur, même en l'absence d’une disposition constitutionnelle garantissant l'exercice d’une liberté inscrite dans une Déclaration des droits, même en l'absence, dans la constitution, d'une référence à la Déclaration de 1789, est lié par cette Déclaration et il lui est interdit de la violer, sous peine de faire une loi contraire au droit.

A cette doctrine, on objecte généralement qu’en admettant que la Déclaration des droits de 1789 ait eu force législative positive au moment où elle a été faite, elle était partie intégrante de la Constitution de 1791, et qu’elle a

(1) Duguit. Droit Constitutionnel p. 486,

perdu toute force légale du moment où le régime politique que cette Constitution établissait a été renversé. Surtout, dit-on, si l'on peut soutenir que les dispositions d'une constitution, qui ne sont pas purement politiques, mais qui ont une portée générale et peuvent s’appliquer indépendamment de la forme du gouvernement établi par la Constitution continuent à s'appliquer même après la chute du gouvernement, on doit au moins reconnaitre qu'elles ne valent que comme lois ordinaires pouvant toujours être abrogées ou modifiées par le législateur ordinaire. Tel fut le cas, notamment, de l’article 75 de la Constitution de l'An VIIT appliqué comme loi ordinaire jusqu’à son abrogation par le décret du 19 septembre 1870, ou encore de Particle 5 de la Constitution de 1848, abolissant la peine de mort en matière politique, toujours appliqué, mais seulement comme une loi ordinaire. Donc, si les dispositions de la Déclaration des droits de 1789, partie intégrante de la Constitution de 1791, ont eu, en 1789, force de loi fondamentale, si aujourd'hui elles ont encore force législative, elles ne sont que des lois ordinaires, qui ne lient point le législateur.

Les partisans du caractère obligatoire de la Déclaration des droits répondent à ces objections en affirmant que cette Déclaration ne faisait point partie, à proprement parler, de la Constitution de 1791. Sans doute, disent-ils, les dispositions des constitutions antérieures, ayant une portée générale et considérées comme encore en vigueur, n'ont que force de lois ordinaires. Mais la Déclaration des droits a été votée séparément et définitivement en 1789, elle n’a pas été incorporée dans la Constitution, elle a été placée en tête de cette Constitution. Le 4 août 1789, l’Assemblée décréta à la presque unanimité, que «la Constitution sera précédée d’une Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen ». On considérait si bien qu’elle était distincte de la Constitution qu’au moment de la revision générale de celle-ci, l'Assemblée évita de faire aucun

changement à la Déclaration qui, suivant la déclaration de Thouret, rapporteur, « a acquis... un caractère sacré et religieux. est devenu, depuis deux ans, le symbole de tous les Français ».

Ainsi donc, les principes contenus dans cette Déclaration sont de véritables lois positives que le législateur ne peut ni abroger, ni modifier, ni violei.. Spécialement, «le principe d'égalité est une règle de notre droit public positif s'imposant au législateur et toute loi qui le violerait serait une loi inconstitutionnelle » (1).

Mais, même dans cette opinion, le législateur ne se

trouve pas, en pratique, tenu à un plus grand respect du

principe égalitaire; s'il viole ce principe il fera une loi inconstitutionnelle, soit. En France du moins, une telle loi aura la même force obligatoire, produira les mêmes effets qu’une loi constitutionnelle : aucune autorité constituée n’a qualité pour imposer au législateur le respect de la Constitution et pour annuler les lois inconstitutionnelles. On admet généralement qu'aucun tribunal n’a compétence pour apprécier la constitutionnalité des lois, qu'aucun tribunal ne peut refuser d'appliquer les lois qui lui paraitraient inconstitutionnelles (2). Inconstitutionnelle ou non, la loi qui violerait le principe d'égalité aurait en pratique la même force que toute autre loi: le principe d'égalité ne s’impose pas, en fait, au respect du législateur.

En est-il de même en ce qui concerne le gouvernement? Le gouvernement, l'administration pourraientils édicter des dispositions, prendre des mesures, qui seraient contraires au principe d'égalité ? Les

(1) Duguit, Op. cit. p. 488, 489, 495.

(?) En sens contraire, cf. Beauregard, Monde Economique, 11 novembre 1894, p. 505 ; Jèze, Du contrôle des délibérations des Rss rDies délibérantes. Revue générale d'Administration, 1895, De DE

particuliers, dans ce cas, n'auraient-ils point de recours pour faire tomber ces dispositions, faire annuler ces mesures ?

Les principes contenus dans les Déclarations des droits, même si l’on considère celles-ci comme de véritables lois positives, sont dénués de sanctions juridiques. Les Déclarations des droits ne constituent pas, en effet, une détermination suffisante du droit, par cela seul qu’elles le présentent d'une facon absolue. La question peut être discutée pour les constitutions, elle ne peut pas l'être pour les Déclarations : les règles posées par ces dernières sont trop imprécises, trop vagues pour qu'on puisse les considérer comme impératives à l'égard du pouvoir exécutif et des tribunaux : ainsi, lorsque la Déclaration des droits de 1789 proclame la propriété privée « un droit inviolable et sacré », il est clair qu'elle ne le détermine pas suffisamment et qu'il ne l’a été que par le Code civil et les innombrables lois qui lui ont apporté des restrictions (1).

De même en est-il pour le principe d'égalité : Il ne pourrait être considéré comme une règle de droit suffisamment déterminée que s’il était organisé par un texte général, loi constitutionnelle ou loi ordinaire. Or, un tel texte n'existe pas, le principe d'égalité n’a pas de loi organique générale : il n’y a, dans notre droit, relativement à ce principe, que des textes épars sur tel ou tel point précis, à propos desquels la question égalitaire se pose. L'égalité a été organisée notamment en matière fiscale, en matière politique, en matière de liberté religieuse, en matière d'assistance publique. Il est évident que si, dans ces matières, le pouvoir exécutif édictait des mesures contraires aux prescriptions égalitaires qu'elles contiennent, ces mesures seraient illégales et pourraient être déférées aux tribunaux.

(1) Hauriou, Droit administratif, p. 319.

En matière religieuse, spécialement, il faut reconnaitre que depuis une trentaine d'années, toute une série de lois ont règlementé la liberté de conscience, l'ont «organisée »; que, principalement depuis la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Eglises et de l'Etat, cette liberté est, pour employer la terminologie individualiste de nos textes, un véritable droit individuel, qu’elle est devenue un de ces «droits acquis », sur lequel peut se baser un recours pour violation de la loi. Toute décision, par suite, qui assurerait aux adeptes de tel culte une situation juridique privilégiée par rapport aux adeptes des autres cultes, toute décision, par exemple, qui refuserait aux ministres d’un culte, parce que tels, l'autorisation de se présenter à un concours, serait, sans nul doute, illégale et devrait être annulée par le Conseil d'Etat.

Mais il existe beaucoup d’autres cas sur lesquels le Parlement n’a pas légiféré et qui sontuniquementsoumis aux décisions du gouvernement ou de l’administration. L'article 6 de la Déclaration des droits spécifie que tous les citoyens sont également admissibles aux emplois publics, et que ceux-ci ne peuvent être attribués que suivant les talents et les vertus des candidats ; ce principe a été uniquement mis en œuvre par les décrets qui déterminent quelles conditions sont exigées à l'entrée de telle ou telle carrière publique. Or, tous ou presque tous ces décrets laissent un très large pouvoir d'appréciation à l'agent chargé de la nomination ; la plupart spécifient que le candidat, pour être admis à concourir, ne doit pas seulement remplir les conditions qu'ils énumèrent : ils exigent aussi qu'il ait obtenu lagrément de l'agent, celui-ci étant maitre de refuser son agrément et d'exclure ainsi quiconque du concours (1); quelques

(1) Agrégation des facultés. (Satut du 16 Nov. 1874). Agrégation de l'Enseignement secondaire des jeunes filles. (Arrêté ministériel du 5 Janv. 1884). Auditorat au Cons. d'Etat. (Décret du 30 Mars 1897) etc.

autres prévoient que la liste des candidats déclarés aptes par le jury n’est qu’une liste de présentation sur laquelle le gouvernement a le droit de prendre les candidats qu’il veut, dans l’ordre qu'il veut. De même, aucun entrepreneur ne peut prendre part à une adjudication publique que s’il a été agréé par l'administration, et l’adjudication n'est définitive que si elle a été approuvée par l'autorité compétente. On pourrait encore citer un grand nombre de cas dans lesquels l'exercice d’un droit ou la participation à un avantage est subordonné à une décision générale ou individuelle du pouvoir exécutif.

Est-ce à dire cependant que l'administration pourra à sa guise violer le principe d'égalité et discrétionnairementexclure des emplois publics ou des entreprises de travaux publics, où priver de l'exercice de certains droits telle ou telle catégorie de citoyens ? Loin de là. Certes, ce n’est pas en se basant uniquement sur les articles de la Déclaration des droits relatifs à l'égalité, que les citoyens dont les droits seront violés ou les intérêts lésés par une décision anti-égalitaire pourront en obtenir l'annulation. Mais la jurisprudence actuelle du Conseil d'Etat leur fournit un moyen d'arriver parfois à ce résultat.

Actuellement, en effet, cette jurisprudence considère qu'il n'existe plus de pouvoir arbitraire dans notre droit public. Quelle que soit l'autorité dont un agent se trouve investi, il n’ale droit d'user de cette autorité que dans l'intérêt public ; il ne peut exercer son pouvoir que pour atteindre le but en vue duquel il lui a été confié. Spécialement, quand il s’agit de la nomination d’un fonctionnaire, aucune autre considération ne peut dicter son choix à l'agent chargé de procéder à cette nomination que celle des garanties qu'offre le candidat de bien remplir les fonctions dont il s’agit. (1) C’est la théorie dite du détournementde pouvoir : en s’appuyant

(1) Jèze, Revue du droit public, 1904, p, 519 et suiv,

sur cette théorie, il est assez souvent possible aux particuliers d'obtenir de l'administration qu’elle respecte le principe d'égalité.

Deux hypothèses doivent être distinguées: la décision qui viole le principe d'égalité est motivée ou elle ne l'est pas.

Si elle n’est pas motivée, aucun recours n’est possible. Quand lagent ne donne aucune raison de son acte, le Conseil d'Etat doit supposer qu'il n'a agi que déterminé par des motifs légaux.

Si la décision est motivée, tous les motifs invoqués par l'agent ne sont pas également susceptibles de légitimer son acte.

Prenons lexemple du concours. L'agent ne peut certainement pas évincer un candidat en alléguant injustement qu'il ne remplit pas les conditions de capacité exigées par le réglement. Il ne peut ni exclure un candidat qui remplirait les conditions exigées, ni admettre un candidat qui ne les remplirait pas sans commettre un excès de pouvoir incontestable. Sur ce point son pouvoir est strictement limité et il ne lui est point possible de violer légalité au profit ou au détriment de quelques concurrents.

Son pouvoir est plus grand quand il s’agit de Ia moralité. I n'est d'ailleurs pas toujours discrétionnaire ; dans certains cas les textes disent que lorsque un individu aura subi telle condamnation, il ne pourra pas être admis: ici agent a les mains liées. Mais dans la plupart des cas, la question de moralité est laissée à l'appréciation souveraine de l'agent: c'est là une question de fait qui d’après la jurisprudence n'est pas du domaine de la juridiction contentieuse. (D Ainsi l'agent peut en se basant sur le défaut de moralité exclure qui lui déplait d’un concours.

L'agent pourrait-il exclure un candidat où un entre-

(1) C. d'Et. ÿ juillet 1851, Rouget.

preneur en se basant sur les opinions politiques quil professe? La question n'est point douteuse en ce qui concerne l'entrepreneur: les travaux ou les fournitures doivent être adjugés à celui qui se contente du prix minimum: Padjudication. a précisément pour unique raison d’être d'assurer l'exécution de cette règle ; l'agent qui refuserait d'admettre un entrepreneur à une adjudication ou qui refuserait d'approuver une adjudication pour des motifs politiques commettrait certainement un détournement de pouvoir et sa décision serait annulée par le Conseil d'Etat (1). La solution doitelle être la même d'après la jurisprudence actuelle en ce qui concerne le candidat à une fonction publique? Cette question ne s’est point présentée devant le Conseil d'Etat. Il est probable cependant qu'un recours formé contre une décision d’exclusion basée sur les opinions politiques du can. didat serait rejeté; car c’est ici essentiellement une question d'appréciation et peut-être est-ce principalement pour permettre à l'agent d'exercer un contrôle sur les opinions politiques des futurs fonctionnaires qu'un si large pouvoir d'appréciation lui a été confié.

On voit quelle est, dans notre législation actuelle, la valeur juridique du principe d'égalité. Ce n’est pas seulement un dogme vague et indéterminé, une formule à significations multiples et imprécises, d'où il est loisible à quiconque de tirer les conclusions qu'il veut; c'est aussi une règle le plus souvent dénuée de sanction juridique. Qu'il soit ou non une loi positive, qu'il ait ou non force obligatoire, qu'il s'impose ou non théoriquement au législateur, rien, en pratique, n'oblige celui-ci à le respecter. Quant à l'Administration, si elle

(1) C, d’'Et. 4 août 1905, Lespinasse.

est parfois tenue, de par la jurisprudence, à peine de nullité de ses actes, de le respecter, il lui est souvent facile de le violer impunément. Imprécis et exclusivement théorique, tel est le double caractère du principe égalitaire dans le ‘droit français actuel.