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Si l’instruction est un besoin égal pour tous les individus, s’ensuit-il que l'instruction doit être égale pour tous ? Fautil un enseignement diversifié ou un enseignement unique et partout le même ? Et en ce qui concerne l’école primaire surtout, les programmes qui doivent être uniquement utilitaires doivent-ils être rigoureusement les mêmes malgré la diversité des régions de notre pays ? Le même enseignement convient-il également aux deux sexes ? Autant de questions qui mettent en jeu le principe d'égalité et qui ne sont pas restées dans le domaine purement théorique.

Cetie tendance vers l'égalité réelle dans l’enseignement, nous savons qu’elle a été üne des précecupations des Jacobins et de bon nombre de Conventionnels. C’est l’idéal radical : uniformiser. Lepelletier réclamait alors une « clucation » obligatoire pour tous les enfants aux frais de l’Etat pendant sept ans, « parce que les enfants sont la propriété de l’Etat dont les parents sont seulement les dépositaires » ajoutait Thibeaudeau. Mais Faure de s’écrier : « Vous ne me ferez pas accroire que les mêmes habitudes puissent s'appliquer à Marseille et à Valenciennes, dans la montagne comme dans la plaine, dans les pays fertiles comme sur les surfaces ingrates (1). » Le bon sens le dicte en effet, mais les programmes primaires ont été contre le bon sens après avoir été contre l’éducation en général. Quelle en est la raison ? Pourquoi, puisque tout est diversité en la matière et que, d’autre part, l’enseignement primaire a un but directement utilitaire, ne pas avoir cherché à adapter les programmes aux milieux et aux besoins différents ? La même question se pose pour l’enseignement secondaire, mais sous un angle un peu différent. Il y a eu et il y a toujours la lutte des partisans de la culture classique ct ceux de la

(G) A. THomas, La Liberté de l'Enseignement, thèse, Paris 19117.

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culture moderne et utilitaire. Les bons arguments abondent de chaque côté et la dispute pourrait s’éterniser. Voilà où aboutit le paradoxe quand l’idée d'égalité est poussée vers la recherche d’une égalité de fait. Certains, comme M. Havet (1), pensent que tous les esprits sont également aptes à tout apprendre, que les différences d’instruction ne font qu'entretenir des rivalités entre de véritables castes intellectuelles; qu'il suffirait « d’un petit coup de pouce » pour niveler les intelligences et que, dès lors, l’unification de l’enseignement s’impose. On entend par là que l'instruction serait partout distribuée au même degré, sans distinction -d’aptitudes ni de sexe. Il est malheureusement indéniable que les programmes procèdent de cette tendance. On veut que les jeunes cervelles tendent également à l’universalité des connaissances. Il nous semble que la culture secondaire doit avoir pour but d'apprendre à apprendre en apprenant à penser. Ce but a-t-il été atteint ? Il apparaît au contraire qu’on a voulu réaliser un enseignement de « touche à tout » qui risque bien de r’être ni profond, ni très utile. Enfin, une dernière réforme vient d'imposer uniformément pour le baccalauréat une composition de mathématique et de physique à tous les candidats. Voilà la démonstration évidente de l’obstination égalitaire à uniformiser. C’est simple; mais cela va contre le bon sens. Tant pis, dit-on, pour le jeune homme qui n’a aucune aptitude pour les sciences et les mathématiques, mais qui pourrait faire un brillant sujet par ailleurs. L’Egalité le veut ainsi !

Le principe d'égalité compris d’une manière si simpliste et étroite conduit une fois de plus aux plus choquantes injustices, au détriment d’intelligences qui pourraient s’épanouir dans d’autres voies désormais restreintes. Une fois de plus apparaissent clairement les dangers que fait naître la rigueur d’un principe quand il cesse d’être soumis à l'épreuve du bon sens et des lois naturelles les plus évi-

(x) Have, L'Egalité intellectuelle.

dentes. Or, en matière d’intelligence, c’est encore la loi de la diversité d’aptitudes qui s’impose clairement. Mais périsse la culture plutôt que le principe !

On veut conserver la culture classique et, d’autre part, donner à la culture scientifique toute l’étendue que nécessitent les exigences modernes: mais pourquoi, dès lors, ne pas créer deux enseignements nettement distincts, donnés dans des établissements différents par des maîtres spécialisés et sanctionnés par des diplômes différents mais de valeur égale ? |

Cètte nécessité a bien été comprise, mais la réforme a été inachevée. Ces deux enseignements ont été fusionnés; une bonne division du travail demanderait qu’il fussent distincts. La division du travail s’impose avec autant de force dans le domaine intellectuel que dans le domaine industriel et produirait les mêmes heureux résultats.

Pourquoi couler tous les esprits dans des moules de plus en plus semblables. Est-ce la fascination du diplôme ? Un moyen bien simple s'offre de contenter tout le monde sans nuire à personne, c'est de le supprimer et de généraliser la règle que toutes les fonctions publiques ne s’obtiendront que par examens et concours.

Quand cessera-t-on de rechercher le vrai seulement dans la simplicité et l’uniformité ? Tout organisme primitif présente en effet ces deux caractères: mais dès qu’une évolution propressive s’amorce, la diversité apparaît de plus en plus grande. C’est ce qui s’est produit dans nos sociétés civilisées. Mais au lieu de tenir compte de cette évidente constatation, on s’obstine, semble-t-il, à vouloir imposer pour la formation des esprits un moule trop étroit qui ne répond aucurement aux nécessités sociales actuelles. Divers sont les esprits, diverses sont les aptitudes, divers doit être l’enseinement; et dans chaque branche, certes, une intelligence quelle qu’elle soit peut se donner une carrière inépuisable.

La question s’est posée en ce qui concerne l’enseignement À donner aux jeunes filles. Là encore la tendance moderne

a consisté à uniformiser les programmes. On a dit : En fait de culture il n’y a plus lieu de tenir compte des sexes, mais seulement des individus. Le principe est louable, il est bon qu’une femme soit instruite; mais la question qui se pose est celle-ci : la femme doit-elle recevoir la même instruction que l’homme ? Pour répondre à la question il ne faut pas perdre de vue que le but normal et naturel de la femme, c’est le mariage. Il faut considérer la majorité des cas et non avoir à l'esprit l’exception de celles qui se destinent aux carrières libérales. Or, ici encore, les programmes ont été identifiés, uniformisés, en vertu de la prétendue égalité des sexes. « L’erreur a été de croire que tout est fait quand > on a instruit l'individu. La foi absolue dans les pro- > grammes, les examens, les concours, les diplômes est un » des préjugés de notre temps. Nous paraissons ignorer que » c’est l'éducation, non l'instruction qui forme le caractère; » or, l'éducation ne peut être semblable pour deux êtres » dont l’un doit élever des enfants, commander à des domes- » tiques, diriger une maison, et l’autre travailler, produire, » lutter, vivre de la vie publique. » Fénelon a écrit : « La science des femmes, comme celle des hommes, doit se borner à s’instruire par rapport à leurs fonctions; la différence de leurs emplois doit faire celle de leurs études. » « On n’a jamais mieux dit, et ces paroles devraient servir d’épigraphe à quiconque écrit sur l’éducation des femmes (1). »

Il y a dans cette systématisation de l’uniformité à tout prix, au nom du principe d'égalité, une raison cachée. Les tenants de cette politique prétendent qu’il est nécessaire à la conservation de l’unité nationale que tous les Français aient certaines idées et certains principes communs. Qu’e. tend-on par cela ? S'agit-il de Fa communauté de sentiments.

he [5

(1) LarrMTE, Le Parado#é de l’égûlifé, p. 133.

de la diguité personnelle, de l’amour de la patrie, nous sommes d'accord. Mais ce n’est pas par l’uniformité des programmes qu’on y arrivera, mais seulement par l’éducation. La vérité est tout autre. Quand certains affirment que l’unité de l’enseignement s'impose pour une raison d'ordre national, ils ont à vrai dire une préoccupation moins élevée, celle d’un objectif politique renouvelé de la conception jacobine, dont l'aboutissement est la main-mise de l'Etat sur l’enfant.

C’est à cette préoccupation que répond le projet de l'Ecole unique, dont on parle tant sans Jamais le définir, mais qui semble en voie de réalisation d’une façon progreseive et indirecte au nom du principe de l’égalité de tous devant l’instruction. N’a-t-on pas déjà parlé de « primarisation » de l’enseignement secondaire ?

Qu'est-ce donc que l’école unique? C’est l’idéal renouvelé des Jacobins et des Babouvistes, nous l’avons dit. On part de ce postulat toujours le même : tous les hommes sont égaux, done en matière d'enseignement comme pour le reste il faut que tous soient traités identiquement; c’est logique, c’est simple, trop simple, on oublie seulement de démontrer le postulat. |

L'idéal proposé, le voiei : Il n’y aurait qu’un enseignement, le même pour tous jusqu’à un certain âge, dix, douze ans. À ce moment une sélection « officielle » désignerait ceux des enfants reconnus assez intelligents pour accéder aux degrés supérieurs et ainsi de suite jusqu’à ce que la sélection opérée par l'Etat désigne ainsi les privilégiés destinés aux plus hautes fonctions. « L'école unique n’est dite unique qu'à cause de sa porte d’entrée. Aussitôt franchie. l'inégalité reprend ses droits (1). » L'école unique frapperait ainsi d’une véritable capitis diminutio les médiocres, radicalement refoulés vers les besognes inférieures. Qui n’entrevoit les dangers et l'arbitraire ! Quels seraient les juges assez

(G) Abbé DESGRANGE, Controverse sur l'Ecole unique avec le citoyen G. Pioch. ï

impartiaux et chairvoyants pour présider définitivement aux destinées des jeunes intelligences ! Qui ne sait que les intelligences ne s’épanouissent point toutes au même âge! Qui assurera que cet enfant brillant à onze ans ne fera pas plus tard un « fruit sec » et que tel autre dont l'intelligence est plus lente ne verra pas plus tard se faire jour de puissantes aptitudes ! Les exemples sont nombreux. Cette vision de l’Ecole unique ressemble à un bagne ! Les enfants ne seraient plus que des otages entre les mains des gouvernants. Voilà l’idéal; quel est le but ? Il ne faut pas en douter, ce n’est point comme on l’affirme pour sauvegarder les droits de l’enfant puisqu’au contraire ce projet serait leur négation même. Le but de l’Ecole unique c’est d’arriver au monopole absolu de l’enseignement, de façon que tous les esprits soient par la force des choses imbus de certains principes, de certaines idées regardés comme étant seuls l'expression de la « vérité politique » et considérés comme indispensables pour la réalisation d’un certain idéal politique. Nous l’avons vu, Babeuf ne pensait pas autrement; nous savons quel est l’aboutissement de pareilles conceptions : la fin de toute liberté, l’arbitraire et la tyrannie, lPenfant arraché à sa mère, la famille méconnue dans ses droits et dans ses devoirs, « tous les enfants traités comme des enfants assistés ! » (1) |

Une commission chargée de réaliser l'Ecole unique a été instituée au ministère de l’Instruction Publique. Le ministre Français Albert en a été un des principaux instigateurs. Le but poursuivi est toujours le même : uniformiser à tout prix. L'idée directrice est celle-ci : à l’ancienne division de l’enseignement en trois ordres : primaire, secondaire et supérieur, les réformateurs proposent de substituer « des plans d'études horizontaux », des programmes progressifs permettant de passer de plain-pied des uns aux autres, comprenant, en somme, divers degrés d’un enseignemnt unique pour

(1) Abbé DESGRANGE, Op.: cit,

tous. Les âges de transition seraient officiellement fixés et des examens permettraient de passer d’un degré à l’autre, mais l’élève non admis à la date fixée se verrait radicalement écarté de toute progression possible dans l’avenir. Certains même auraient proposé que le livret scolaire, connu seulement du médecin et de l’instituteur, déterminât la sélection officielle. Des droits des parents il n’en est plus question ! Il découle de la réforme projetée qu’elle ne peut se réaliser qu’à la condition qu’il y ait aussi uniformité dans le personnel. Comme des élèves on exigerait des professeurs la culture identique ou seulement une différence de üegré suivant les écoles où ils seraient appelés à enseigner. Voilà en quelques mots l’objectif dont la réalisation est commencée au nom de la chimérique et néfaste égalité absolue (1). Nous ne croyons pas que les études puissent y gagner en attrait ni la véritable culture en développement. L’enseignement d'Etat tend à devenir, semble-t-il, expression et la mise en œuvre de certains principes politiques, regardés comme des vérités absolues et qu’on cherche à imposer dogmatiquement. L’enseignement dans cette conception de l'Ecole unique tendrait à devenir un sacerdoce politique. L'enfant devient l’enjeu de la politique parce qu’il représente l’avenir. C’est odieux et tyrannique. L'idéal républicain de liberté demande au contraire au nom de l'égalité. et de la liberté de penser, la diversité d'enseignement et surtout l’absolue séparation de la politique et de l’école. Le projet de l’école unique ne tend à rien moins qu’à la cristallisation des intelligences.

Quel raisonnement conduit donc les tenants de cet objectif si contraire aux lois naturelles, au bon sens, à la justice, aux intérêts de l'individu et de la nation ? Le voici : Dans une démocratie c’est la masse qui compte. A l’heure actuelle, l’enseignement primaire et laïque forme la grande majorité des citoyens; — l’unification des méthodes et des program-

@) Voir Revue Politique et Parlementaire, janv. 1926, p. 27.

Le VS —

mes y est réalisée; — que l’unification soit étendue d’après ces mêmes principes à tous les degrés par le moyen de l'Ecole unique et par le monopole de l’enseignement et la démocratie sera sauvée! Voilà le raisonnement. Quelle erreur! C’est la perdre par l’asservissement des esprits. Le 17 novembre 1903, Clemenceau s’écriait à la tribune : « Ah! vous voulez qu’il n’y ait plus en France que l'Etat, l'Etat tout seul !.… Aujourd’hui nous avons détrôné les rois et les papes, on veut que nous fassions l’Etat roi et pape... Je ne suis ni de cette politique, ni de cette philosophie. » Clemenceau n’est pas suspect, mais il parlait en républicain averti.

Cela nous amène à nous poser la question suivante : Si l'Etat a le devoir de s’occuper de l’enseignement et de veiller à ce que chacun reçoive un minimum d'instruction, doit-il être seul à s’en charger, doit-il y avoir uniquement un enseinement d'Etat ou l’enseignement doit-il être libre ? C’est poser la question du monopole ou de la liberté de l’enseignèment.

Dans la conception jacobine et radicale, l’enfant étant considéré comme la chose de l'Etat, celui-ci, au nom du principe d'égalité a logiquement l’obligation de devenir « père et mère » de tous les enfants. Dans ce cas on aboutit au monopole de l’enseignement en faveur de l'Etat. Nous Pavons déjà plusieurs fois constaté au cours de cette étude, Ja poursuite de l’égalité absolue et mathématique aboutit à l’inégalité et à la suppression de toute liberté. Aussi, quant à nous, au nom des droits de la famille qui constitue, croyons-nous, l’armature la plus solide de la société, dans l'intérêt du développement et du bonheur des individus, nous repoussons cette conception étatiste et absolutiste. Nous pensons que vis-à-vis de l’enfant le rôle de la mère ne doit pas se borner à mettre son enfant au monde et celui du père à le nourrir, le vêtir et pourvoir à tous ses besoins. Le cri de la nature parle autrement au cœur de l’homme. Nous pensons qu’il n’est guère possible de nier que si les

parents ont des devoirs envers leurs enfants, ils ont aussi le droit et le devoir de les diriger dans tous les détails de leur vie et par conséquent de leur donner les maîtres de leur choix. Qui donc à leur place le ferait avec plus de désintéressement et d'amour ! L’instruction et l’éducation leur appartiennent en propre et ils ont le droit et le devoir d’y veiller. Le respect des droits de la famille et la véritable égalité ne réclament donc pas le monopole de l’enseignement, mais au contraire la liberté de l’enseignement.

La liberté de l’enseignement est une tradition vraiment républicaine; elle fait partie du patrimoine républicain de 1789; elle n’est que le corollaire de la liberté de penser et de la liberté religieuse; — y porter attente comme l'ont fait les lois restrictives du 1° juillet 1901, article 14, 1, qui décide que « nul n’est admis à diriger, soit directement, soit par personne interposée, un établissement d’enseignement de quelque ordre qu’il soit, ni à y donner l’enseignement, s’il appartient à une congrégation religieuse non autorisée », — et la loi du 7 juillet 1904, article premier, qui décide que « l’enseignement de tout ordre et de toute nature est interdit en France aux congrégations », — c’est violer le principe de légalité proclamé par les Déclarations en même temps que porter une atteinte grave à la liberté de conscience et à la liberté d’association.

Quelles raisons invoque-t-on pour mettre ainsi hors la loi des citoyens qui ont souvent de nombreux titres à l’honorabilité ? Le fait que les congréganistes ont prononcé des vœux ? Mais c’est bien 1à un acte qui relève uniquement de la conscience individuelle, de croyances intimes et dont l'Etat n’a point le droit de s’occuper sans violer la liberté de conscience. Pourquoi donc l’Etat n’interdit-il pas pareillement ceux qui font profession de foi de semer des idées révolutionnaires ? En un mot, « les dispositions rapportées interdisent l'accession de certains emplois à des citoyens pour dés raisons étrangères à leur capacité, à leurs vertus, à leurs talents, en réalité à cause de leurs croyances intimés

et de promesses purement morales faiies par eux ».(1). Ce n’est rien de moins que le rétablissement de la « Raison d'Etat », la porte ouverte à l’arbitraire et à toutes les tyrannies en violation des principes libéraux de 1789, proclamés bruyamment d'autre part.

Ün mouvement important d'opinion auquel se sont assüciées des personnes considérables de l’Université elle-même tend à réclamer labrogation de ces lois si peu dignes de lidéal républicain et si contraires à la justice et à l’égalité de droit. Il faut en souhaiter ardemment l’heureux aboutissement aussi bien dans l’intérêt de l’enseignement lui-même que dans l’intérêt national.

Que l'Etat ait le devoir de veiller strictement à ce que toute personne qui réclame le droit d’enseigner présente toutes garanties de savoir et de moralité, c’est une fonction qui lui incombe, de même qu’it doit veiller à ce que chaque citoyen recoive au moins le bagage intellectuel de l’enseignement primaire. Aller plus loin c’est violenter les consciences et méconnaître les droits les plus sacrés des individus et des familles.

La conception étatiste de l’enseignement avec le monopole absolu, c’est la ruine de la culture et de la République qui demande de fortes individualités. Laisser en toute liberté, s'épanouir à côté de l’enseignement d'état, un enseignement libre, sous la réserve d’une surveillance légitime en ce. qui concerne les capacités, les bonnes mœurs, l'hygiène, c’est ouvrir des voies plus larges pour le développement des intelligences en permettant une salutaire émulation; c’est libéral, c’est juste, c’est utile.

Que disait M. Clemenceau lors de la discussion de la loi de 1904 : « La République est inséparable de la liberté, et s'il y avait un jour, ce que je ne crois pas, conflit entre elles, c’est la République qui aurait tort. » La liberté de

(hbDoucun Op citer Ip 588

l'enseignement se présente comme une liberté naturelle et nécessaire, elle découle du choix du père de famille, de la liberté de conscience, c’est-à-dire de la liberté de penser. « Messieurs, disait Jules Simon, on n’aime vraiment la liberté que quand on l’aime chez ses adversaires, quand on ne l’aime que.pour soi, on ne l’aime pas, on ne la comprend pas, on n’est pas digne de la comprendre (1). »

Les lois que nous venons de citer sont des lois d'exclusion, de haine, de division, des lois contraires à la paix publique et à l’intérêt national bien compris. Le mal qu’elles ont fait est grand. On a eu cependant scrupule à l’étendre au dehors, si bien que la même loi qui interdit en France tout enseignement aux congrégations a maintenu, sur la proposition de M. Leygues, les noviciats pour le recrutement « du persoanel enseignant des établissements français à l’étranger et dans les colonies et pays de protectorat », en vue de l’influence française en Orient et dans nos possessions. Tous ceux qui ont été aux colonies ne peuvent que rendre un hommage d’admiration pour l’œuvre éminemment utile et inspirée du plus pur patriotisme que nos missionnaires poursuivent là-bas, humblement, obstinément, envers et contre tout.

Résumons-nous : l’égalité bien comprise veut que l’Etat s'assure que chaque citoyen reçoit au moins un minimum d'instruction indispensable, en même temps qu’il doit permettre à tout individu son plein développement intellectuel. Pour cela, il doit organiser un enseignement primaire obligatoire et gratuit et faciliter l’accès de l’enseignement secondaire et supérieur à tous ceux qui s’en montrent désireux et capables. Mais parallèlement légalité de droit, le respect de la liberté de conscience et de la liberté d’association doivent faire écarter l’absolutiste « Raison d'Etat» qui s'oppose à l’organisation d’un enseignement libre. L'idéal

(1) Cité par A. Tomas, Op. cit. =

républicain, les droits de l'individu ét de la famille et li: 1êt national réclament Lx hberté de l’enseignement.

$ 2. —- L’Egalité devant la Justice.

L’Egalité de droit se justifie, nous l’avons vu, par des considérations d’ordre social découlant du fait de la solidarité qui unit tous les hommes en société et aussi par le fait que chaque individu, pour être mieux à même de collaborer pleinement à cette solidarité, a droit au complet épanouissement de ses facultés. Il en résulte que : « Si tous les hommes ne sont pas égaux en moyens, c’est-à-dire en richesses, en esprit, en force... 1l ne s’ensuit pas qu’ils ne soient pas égaux en droits. Devant la loi un homme en vaut un autre; elle les protège tous également » (1). L'égalité civile qui en est l’expression est formellement consacrée par la Déclaration des Droits de 1789. « La loi doit être Ja même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles aux charges et emplois publics, selon leur capacité, sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents (2). »

La proposition de loi ayant pour but de réaliser l'égalité des enfants devant l'instruction, déposée par M. Carnaud (J. O. annexé au procès-verbal de la séance du 1° avril 1909, n° 2434) avait été adoptée par la Ligue de l'Enseignement au congrès d'Angers, le 4 août 1906. Elle était inspirée par le désir de réaliser la chimérique égalté de fait des intelligences et affirmait que les enfants ont droit au développement normal de jeurs facultés, ce qui est incontestable; mais pour atteindre ce but, M. Carnaud affirmait que l’ « Etat doit considérer ses écoles comme des moyens de sélection scientifique mis à sa disposition pour recevoir et développer normalement les élèves les mieux doués, classés ei répartis entre elles d’après leurs mérites et leurs aptitudes » — l'Etat s’en faisant juge !.— Les écoles seraient classées par une commission de sélection. Les maîtres signaleraient les aptitudes des élèves ; les familles seraient averties des concours auxquels l’enfant pourrait prendre part selon ses aptitudes, déteriinées officiellement (BRUNET, Op, cit.). Nous retrouvons ici sous une forme à peu près la même le projet de l'Ecole unique, l'idéal absolutiste et tyrannique des Jacobins et de leurs émules.

(x) SIEYÈS, ESMEIN, Droit constitutionnel, t. II, p. 514.

(2) Décl, 1789, art. 6.

Nous avons vu quelle sorte d'égalité l'Etat a réalisé en matière d'enseignement et ce que d’après nous elle devrait être. L'égalité devant la loi qui implique toutes les autres formes de l’égalité civile peut se ramener encore à légalité devant la justice, à l’égale admissibilité aux fonetions et emplois publics, à l’égalité devant les charges militaires et

devant l’impôt.

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L'égalité devant la justice consiste en ceci que la loi procède désormais d’une façon générale et abstraite sans distinction de personne ou de classe, les tribunaux d’excepüon n'existent plus, les privilèges de juridiction ont été supprimés, du moins en principe, car dans notre Droit nous trouvons encore une expression de nature politique en ce qui concerne l’immunité parlementaire et lés pouvoirs du Sénat siégeant parfois comme Haute Cour de Justice. Ce sont là des exceptions à l’égalité devant la justice qui ne sont pas absolument justifiées. En ce qui concerne le privilège qu’établit en faveur des parlementaires l’immunité qui les couvre, on peut très sagement penser qu’il suffirait qu’elle les protégeât pendant les séances, à l’intérieur de l’Assemblée. Quant à la juridiction spéciale du Sénat, nous n’avons aucune foi dans l’impartialité d’une Cour politique et nous pensons que cette institution constitue une anomalie qui devrait disparaître de notre Droit.

L'égalité devant la justice se traduit encore par le fait que nulle peine ne peut être appliquée sans délit, et que la même peine doit frapper le même crime ou délit, quelle que soit la personne considérée. Ici l'égalité absolue voudrait qu’à tel crime ou à tel délit correspondit toujours exactement la même peine, mais là encore on aboutirait à des injustices odieuses. La véritable égalité dans l’application des peines oblige le juge à rechercher pour deux individus ayant commis le même erime ou le même délit, les circonstances diverses qui peuvent l’aggraver, l’atténuer ou

Es DIT

même faire prononcer l’acquittement comme dans le cas de démence ou de légitime défense, par exemple. « Ainsi la véritable égalité demande ici l’individualisation de la peine, qui est la condition même de son application devant la loi pénale (1) ».

$ 3. — L'égale admissibilité aux charges et emplois.

On se rappelle que l’égale admissibilité de tous les citoyens aux dignités et emplois publics fut un vœu formulé presque unanimement par les Cahiers des Etats Généraux de 1789. Cette règle a été insérée dans toutes les Constitutions de la période révolutionnaire; elle est devenue une règle fondamentale de notre droit public. « Nul ne peui donc, à cause de son origine, de ses croyances philosophiques, religieuses, de ses convictions politiques, être exclu de tel ou tel emploi, être privé de telle ou telle prérogative. Toute loi qui prononcerait une pareille exclusion violerait les principes de la Déclaration des Droits (2).5

Cette règle subit cependant quelques exceptions légitimes basées sur l’intérêt public ou national. C’est ainsi que les individus frappés de certaines condamnations graves ou infâmantes ne peuvent l’invoquer à cause de l’indignité dont ils sont frappés. Leur condamnation est la preuve qu’ils ont fait des actes hostiles au groupe social et, outre une raison d'ordre moral, l’intérêt même du groupe exige qu'aucune fonction sociale ne leur soit confiée puisqu'ils se sont montrés indignes de la confiance et de l’estime publiques. Sont également exclus du bénéfice de la règle ceux que leur incapacité mentale rend inaptes à l’exercice de fonctions publiques. Toutes les législations réservent également le droit de gérer des intérêts publics à leurs nationaux; l’exclusion des étrangers s'explique elle-même par le souci d’écarter

(:) Ducuir, Op. cût., t. III, p. 587- CADUGUT NOR EC TAIEEep "25 87

tout ce qui serait susceptible de nuire à la sécurité nationale et parce qu’ils collaborent d’une façon moins étroite à la solidarité sociale dans la nation.

Outre les raisons de droit, on justifie encore la règle de l’égale admissibilité aux places, dignités et emplois publics, par le fait que tous les citoyens participant à la solidarité sociale peuvent donc légitimement concourir à la gestion des intérêts publics. Une raison meilleure nous paraît résider en ceci, c’est que la fonction publique ayant pour objet la gestion des intérêts publics, l'Etat doit y appeler ceux qui sont les plus aptes à s’en acquitter, et pour cette raison doit faire appel aux compétences qui ne sont point le privilège de telle ou telle classe de la société.

L’Etat doit donc permettre à tous les citoyens non frappés des déchéances prévues par les lois, d'accéder aux fonctions publiques; mais il a en outre le devoir de n’y appeler que les plus aptes. Comment sera réalisée l’égalité dans la désignation en même temps que seront respectés le droit égal des individus et le souci du bon fonctionnement des services publics ? C’est poser la question du recrutement des fonctionnaires.

Sous l’ancien régime, les fonctions publiques étaient, en règle générale, réservées aux ordres privilégiés, le pouvoir royal procédant à son gré aux nominations. Dans beaucoup d'emplois, la vénalité et l’hérédité avaient été introduites, notamment en ce qui concerne les offices de judicature. Ce système, pour imparfait qu'il était, eut parfois des conséquences importantes et heureuses. Les nobles et les riches, débarrassés du souci des intérêts particuliers, pouvaient mieux se préparer et se donner à la gestion des intérêts publics. La vénalité des offices de judicature engendra l’inamovibilité des magistrats, qui constitue la meilleure garantie pour les justiciables. Des garanties étaient d’ailleurs exigées du point de vue de l’honorabilité et de la capacité (1). Ce-

(1) EsMxin, Histoire du Droit français, p. 308.

À pendant, dans ce système, des incapables pouvaient être appelés à exercer des fonctions publiques, comme des compétences réelles pouvaient rester ignorées et inemployées;

r, l'Etat à le devoir de ne laisser perdre aucune activité susceptible d’être utile à l’intérêt général. C’est pourquoi aujourd’hui, en principe, les mérites personnels du candidat sent seuls pris en considération.

Un autre mode de nomination se présente : la désignation par l’élection. « En France, ce procédé est employé pour la nomination de certains fonctionnaires administratifs locaux. Il y a évidemment une tendance harmonique au principe démocratique à accroître le nombre des fonctionnaires nommés à l’élection. Cependant, elle n’est point en France le droit commun de l'institution des fonctionnaires. La règle à cet égard est posée par l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 : « Le Président de la République nomme à tous les emplois civils et militaires. » Mais, outre les agents nommés par le chef de l’Etat ou à l'élection, un nombre considérable de fonctionnaires sont nommés par d’autres agents, préfets, maires, recteurs, gouverneurs des colonies, etc. (1).

Le mode de nomination par élection semble présenter le moins de garanties. Un corps électoral même soigneusment choisi et éduqué se fera le plus souvent une idée imparfaite de la compétence requise pour l’emploi à pourvoir et des mérites personnels du candidat. La nomination directe peut se soutenir davantage. Théoriquement, les rapports entre le candidat et l’agent chargé de la nomination sont plus faciles et ce dernier peut arriver plus aisément à se faire une idée exacte de la valeur du postulant. Mais en fait, bien des difficultés apparaissent. La nomination directe ne peut guère se soutenir qu’à la condition que l’agent chargé des nominations ait sous ses ordres directs l’agent à nommer. C’est cependant supposer déjà une partie du problème résolu et

(Gi) Ducurr, Op. cit.

laisser la porte ouverte à un arbitraire possible. Qui affirmera, par exemple, que le supérieur aura assez de moralité et d’esprit de justice pour ne tenir compte que de la valeur personnelle de l’agent sans faire intervenir des questions de rancune personnelle toujours possible ? Il suffit que ce danger existe pour faire écarter comme mode général de recrutement la nomination directe, qui n’assure point d’une façon certaine le respect de l'égalité au regard des aptitudes personnelles des candidats. "

Reste donc le recrutement par examen ou concours. Ce mode combiné avec la possession de grades universitaires est éélui qui permet d’assurer là meilleure sélection en même temps qu'il écarte autant que possible les dangers de favoritisme et d’arbitraire, en plaçant les candidats sur un pied d'égalité.

L'article 2 du projet de loi sur le statut des fonctionnaires, déposé le ler juin 1920, porte : « Sauf les dérogations expresses déterminées par des lois ou des décrets rendus ‘en forme de règlement d'administration publique, nul né peut être admis dans une catégorie de fonction publique qu’à la suite d’un examen d’aptitude ou d’un concours. »

A ce sujet, plusieurs questions se posent : le gouvernement sera-t-il tenu d'admettre à concourir tous les candidats remplissant les conditions requises par la loi ou le règlement, où pourra-t-il, pour des raïsons particulières, en écarter certains ? Le concours passé, la nomination des candidats reconnus aptes s’impose-t-elle ? Ces questions mettent en jeu directement le principe de l’égale admissibilité de tous aux fonctions publiques et posent la question du pouvoir discrétionnaire du gouvernement.

Le vœu exprimé par l’article 2 du projet de loi sur le statut des fonctionnaires a été déjà réalisé par de nombreux règlements pour les différents services publics. On y trouve généralement la disposition suivante : « Le ministre, le gouvérneur où le directeur (suivant les services considérés) arrête la liste des candidats admis à concourir. » Que signifie

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cette disposition ? Le ministre peut-il écarter discrétionnairement du concours un candidat qui réunit cependant toutes les conditions d’âge, de diplômes, de stage exigées par les règlements considérés ?

On dit quelquefois en faveur de l’affirmative que le gouvernement doit conserver un certain pouvoir d'appréciation pour empêcher que certaines classes ou sectes de citoyens accaparent les fonctions publiques. C’est l’opinion de M. Hauriou (1). Cette raison n’est pas probante, car une judicieuse organisation du concours adapté à la fonction suffit à écarter ce danger. En outre, rien ne saurait prévaloir contre l’idée de justice et d'égalité qui veut que chaque citoyen doit pouvoir accéder aux fonctions publiques sans autre distinction que celle basée sur le mérite personnel et l'utilité commune. |

On dit encore que le gouvernement doit pouvoir conserver le droit d’écarter des fonctions publiques des candidats qui n’approuvent pas le régime politique qu’ils sont appelés à servir et qu'il est nécessaire, dans l’intérêt de l’ordre public et du bon fonctionnement du service, qu’il en soit ainsi. On ne saisit point le rapport d’une façon évidente, par contre on en saisit l’arbitraire. D’autre part, le fonctionnaire que ses convictions politiques ou religieuses entraîneraient à des actes contraires aux devoirs que lui impose sa fonction, tomberait immédiatement sous le coup de peines disciplinaires. Nul ne contestera qu’il vaut mieux avoir à recourir, le cas échéant, à ne mesure répressive que de priver le pays des services que l’individu frappé d'exclusion préalable serait peut-être à même de rendre brillamment, puisque d’ailleurs rien n’assure que le fonctionnaire visé manquera jamais de la correction que lui impose Ia fonction dont il est investi.

Aussi pensons-nous que ce pouvoir discrétionnaire ne saurait être invoqué pour ces raisons. Par contre, il est

(x) Droit administratif, p. 328.

incontestable que le gouvernement a le pouvoir d’interdire le concours aux candidats notoirement incapables où indignes. Mais l’article 6 de la Déclaration des Droits est formel, et c’est seulement pour des raisons de moralité, pour défaut de « leurs vertus ou de leurs talents » que des candidats non frappés cependant des déchéances légales, peuvent être exclus du concours.

« Si l’autorité supérieure écartait un candidat pour une autre cause, à raison, par exemple, de ses opinions politiques ou religieuses, elle commettrait un détournement de pouvoir susceptible de fonder le recours pour excès de pouvoir. Il n’y a plus aujourd’hui d’actes discrétionnaires (1) ».

&« La loi peut bien confier au gouvernement seul le choix de certains fonctionnaires; mais dès l’instant qu’elle décide

qu’un emploi sera donné au concours, cette disposition doit

lier le gouvernement et celui-ci ne doit plus pouvoir ni exclure un candidat du concours, ni nommer un titulaire autre que celui désigné par le jury. Par suite, tout individu ainsi arbitrairement exclu du concours ou du bénéfice du concours, doit avoir un recours pour faire annuler la décision qui lui fait grief. Ainsi l’exige impérieusement la règle de l’égale admissibilité de tous aux emplois publics (2) ».

Dire comme nous le soutenons qu’un candidat réunissant par ailleurs toutes les qualités requises pour participer à un concours ne saurait être écarté que pour des raisons de moralité, c’est dire que l’acte par lequel l’agent public arrête la liste ne saurait être déterminé que par un but de service

public et non pas pour une raison personnelle; c’est donc

la notion du but déterminant qui est essentielle ét « c’est elle qui a donné naissance à la très remarquable jurisprudence du détournement de pouvoir ». « C’est d’après la légalité du but déterminant que s’apprécie très souvent la validité d’un acte publie. » Le droit public moderne y fait de plus en plus une place importante, et par là assure une

CDADUCUT OP CI Dre 2:

(2) BRUNET, Op. cit, D. 192.

Tr

protection particulièrement efficace du particulier contre l'arbitraire des agents publics. » L’intéressé est donc toujours recevable à soutenir et à prouver qu’en fait l’acte qui l’exclut d’un concours a été déterminé par un but étranger à tout service public ou contraire au but même qu'avait en vue le droit objectif donnant compétence pour le faire.

« La conséquence en est que rien n’est plus laissé à l’appréciation discrétionnaire de l’agent administratif, qu’il n’y a plus aujourd’hui ce que l’on appelait autrefois les actes discrétionnaires ou de pure administration, c’est-à-dire d’actes par lesquels l’intéressé ne serait pas recevable à demander l’annulation au Conseil d’Etat, en soutenant que l’agent public en le faisant a été déterminé par un but autre que celui que la loi lui donne. » (1). Il faut donc soutenir énergiquement que, soit qu'il s'agisse d’arrêter la liste des candidats à un concours, soit qu’il s’agisse de tout autre acte public, non seulement il n’y a plus d’acte arbitraire, mais il y a pas non plus d’acte discrétionnaire ou de pure administration.

Enfin, dans beaucoup de cas, hors la raison d’indignité ou d'incapacité notoires, reconnaître un pouvoir discrétionnaire au fonctionnaire chargé d’arrêter la liste d’un concours serait le plus souvent l’instituer à la fois juge et partie et ouvrir ainsi la porte au plus odieux arbitraire et à la plus pénible des injustices.

Il serait donc aussi juste qu’utile de déterminer d’une façon complète et précise pour chaque fonction publique mise au concours, les conditions d’âge, de diplômes, de moralité, etc. Tout candidat y satisfaisant aurait alors le droit d’y participer, le pouvoir de l’agent devant alors se borner à la vérification des titres. Cette règle de justice est