L'ÉLABORATION TECHNIQUE DE LA LOI PAR LES ASSEMBLÉES DÉMOCRATIQUES

Il n'y a pas, dans l'État, de mission plus difficile que celle du législateur.

Elle suppose d'abord chez celui qui prétend s'y livrer une conception exacte des besoins de son pays et de son temps; une connaissance suffisante de la science politique pour découvrir les moyens de législation par lesquels ces besoins peuvent et doivent être satisfaits ; une perspicacité suffisante pour définir le mal et une imagination conslructive suffisante pour découvrir le remède approprié ; enfin un talent oratoire, ou tout au moins, sous une forme quelconque, un don suffisant de persuasion pour faire adopter par les autres la solution que l'on croit la meilleure. La législation est un art, comme celui de l'ingénieur ou de l'architecte, et un des éléments principaux de la valeur d'un homme d'État.

Mais cet art, dans lequel on ne peut exceller si l'on n'a pas le don, a aussi sa technique. On a, pour un art, plus ou moins d'aptitudes naturelles ; mais tous s'apprennent. Il y a le souffle poétique, mais il y a aussi la prosodie. Celui qui se borne à bien connaître et à ap-

72 LA COMPETENCE DANS LA Di:S!OCRATIE

pliqiier exactemenl les règles de la prosodie n'est pas un poêle ; mais le génie ne suffit pas non plus sans la longue patience. Que vaudrait un architecte qui se bornerait à avoir de belles conceptions et ignorerait la force de résistance des matériaux ?

La législation comporte donc une partie éthique et une partie technique. Il n'y a pas de liberté politique si l'on refuse aux assemblées élues la compétence pour la partie éthique de la législation : c'est à elles, qu'il appartient de décider, en dernier ressort, si une mesure est bonne ou mauvaise, si elle est conforme aux principes de justice, si elle répond aux aspirations nationales et aux besoins du pays.

Nous avons examiné dans le paragraphe précédent si les assemblées démocratiques ont autant de capacilé que les autres pour s'acquitter de celte mission. Il y a une législation qui correspond à la démocratisation du suffrage : il n'est pas dans le plan de cette étude d'en rechercher les caractères.

Mais il y a aussi une technique législative. Les règles pratiques de la vie sociale ne doivent pas rester à l'état informe de bonnes intentions vaguement indiquées. Elles doivent être traduites scientifiquement en formules brèves, qui soient comme l'expression algébrique des rapports sociaux. Mais surtout elles doivent soumettre la réalité complexe, confuse, mouvante à cette discipline de logique et de clarté qui est la science du droit. La science juridique comporte tout un ensemble de définitions, de catégories, de notions abstraites (notions de sujet de droit, de volonté juridique et de contrat, de représentation, de personne morale...) que l'on ne saurait posséder à moins de les avoir apprises. Celui qui veut faire la loi ne doit pas être étranger à la teciînique juridique, il doit connaître la législation qu'il prétend modifier et perfectionner; il doit savoir rédiger la loi ^

1. Sur la technologie en général, voir les œuvres du i)hilosophe Espinas; sur la technique législative, Demogue, Les Nolions fondamenlales du droit privé, lf)ll ; Gaston Morin, L'Individualisme du Code civil, dans Reuue de Métaphysique, t. XXIV. p. 521.

LA COUPETE-NCE DES LEGISLATEURS 73

Il est impossible d'admettre, même par la fiction ia plus hardie, que la majorité d'un arrondissement confère au premier venu cette compétence technique ^

Or, il n'est pas douteux que le progrès de la démocratie tend à charger de plus en plus exclusivement les Assemblées de l'accomplissement de ce travail techiiique pour lequel elles ne sont pas faites. On sait que Sieyès, avec la collaboration autoritaire de Bonaparte, avait construit tout l'édifice de Tan VIII sur ridée d'une division minutieuse des fonctions de l'Etat, afin que chacun n'exerç:àt que la fonction en rapport avec ses aptitudes. A la base même de l'édifice, il avait organisé la compétence des électeurs; ceux-ci, sont incompétents pour désigner un administrateur ou un législateur qift serait à son tour compétent ; mais ils savent qui, parmi eux, jouit de la confiance générale, d'une certaine notabilité, d'une honorabilité incontestable. Aussi devront-ils se borner à dresser des listes de confiance, de notabilité ou d'éligibilité. A la suite d'une triple sélection — les électeurs choisissant le dixième d'entre eux pour la lisle de confiance communale, les électeurs inscrits sur cette première liste choisissant le dixième d'entre eux pour arriver à la liste de confiance départementale ; les électeurs inscrits sur cette seconde liste choisissant le dixième d'entre eux pour former la liste nationale — on arrivait à une liste d'environ cinq mille individus considérés comme jouissant de la confiance du pays et parmi lesquels étaient choisies les assemblées chargées plus particulièrement de le représenter. Ce choix n'était pas fait par les citoyens inscrits sur la liste et considérés eux-mêmes comme incompétents pour cette mission : (fêtait le

1. Cependant nous possédons raffiiination par un dûputé que le métier de législateur n'a pas besoin d'un long apprentissage. Demandant la non rééiigibilité des députés élus en 1914, M. Brousse réfutait ainsi une objection possible : « A cela on répond que la future Chambre, entièrement composée de députés nouveaux, n'ayant pas d'hommes expérimentés pour la guider, ferai! du mauvais travail. Cela ne supporte pas l'examen. Les nouveaux élus seraient vile mis au courant de^ rouages parlementaires jjui ne sont pas, au surplus, très compliqués. >> Proposition du 21 décembre 1917, n° 4110, p. 3.

Sénat qui choisissait les Tribuns et ceux qu'on appelait les Législateurs. Et comme personne n'était plus compétent que les Sénateurs eux-mêmes pour désigner les Sénateurs, c'étaient eux-mêmes qui pourvoyaient aux vacances qui venaient à se produire dans leur corps.

Logique avec ces principes, la constitution de l'an VIII avait poussé notamment jusqu'à ses conséquences dernières cette idée que le droit est une science et Télaboration des lois un art dont la connaissance et la technique ne sauraient être considérées comme conférées par le hasard d'une élection. Aussi avait-elle enlevé complètement à ses assemblées, théoriquement représentatives, élues par le Sénat, l'élaboration technique de la loi. La grande œuvre juridique si féconde, et où se trouvent encore les bases de l'organisation de notre société, de notre administration, de notre justice a pu être accomplie le jour où Napoléon eut créé l'instrument nécessaire. C'était le Conseil d'État, corps de juristes professionnels, choisis par le chef de l'Etat à raison de leurs aptitudes. Napoléon y fit entrer des hommes distingués, sans distinction de partis: Berlier, régicide, à côté du royaliste Bigot de Préameneu; Real, montagnard, à côté de Tronchet que Mirabeau avait appelé le Nestor de l'aristocratie ; Portails, victime du 18 fructidor; Merlin, type accompli de légiste, auteur de la loi des suspects, assez porté à confondre la justice avec la loi écrite, et disposé à traduire en une loi bien faite la volonté, quelle qu'elle soit, des gouvernants, etc.

Le Conseil d'État possédait, dans le régime de l'an VIII, la qualification d'autorité constitutionnelle; il occupait, dans l'État, une place de tout premier rang, et dont le corps, qui porte aujourd'hui le même nom, ne peut nous donner qu'une idée bien imparfaite. C'était, nous dit Thibaudeau dans ses mémoires « la première des autorités nationales, et, pour ainsi dire, à la fois le conseil, la maison, la famille du premier consul. » Les conseillers d'Etat recevaient un traitement de 25.000 francs, somme bien plus considérable

que ne l'indique ce chiiTre à l'heure actuelle à raison de la dépréciation générale de la monnaie. Le texte législatif, souvent préparé par des commissions de juristes professionnels, comme cela eut lieu pour les Codes, était définitivement élaboré par le Conseil d'État et ne pouvait être altéré par aucune intervention de non techniciens. Jusqu'en 1807, le peuple eut un organe pour faire entendre sa voix ; c'était le Tribunal. Il avait pour mission d'émettre un avis pour ou contre l'ensemble du projet, élaboré par le Conseil d"Etat. C'était sans doute encore une assemblée élue (par le Sénat), le Corps législatif, qui donnait, à ce projet, la force obligatoire, la qualité de loi. Mais ceite Assemblée votait comme un jury, sans pouvoir tenir de discussion publique, après avoir entendu trois orateurs du Tribunal et trois orateurs du Conseil d'Etat. Elle volait par oui ou par non sur l'ensemble du projet, et il lui était interdit de bouleverser, par des modifications quelconques, par des amendements, le résultat du travail des techniciens. La suppression des débals explique la fécondité, le souci des compétences explique l'excellente technicité de la législation du premier empire. En quelques années, ont été élaborés toute une série de Codes dont il est permis de contester les tendances sociales ou philosophiques, mais dont on ne peut nier la très satisfaisante rédaction. La preuve en est qu'en dépit de toutes les attaques contre le Code civil, les Assemblées démocratiques ne sont pas arrivées à lui en substituer un autre et ont réussi seulement à détériorer partiellement l'œuvre de i8o4. La constitution de l'an VIII, est, de toutes les constitutions françaises depuis la Révolution, celle qui a poussé le plus loin le respect des compétences et le principe de la technicité : c'est aussi la moins libre.

On peut, pour la suite, poser comme règle générale que le souci de la compétence techni(|ue du législateur a été inverse du degré de liberté politique. Ainsi, en dehors des périodes républicaines, le tégime le plus libre que nous ayons eu depuis l'Empire est celui de la Monarchie de Juillet; aussi est-ce celui où l'on tient le

moiiisde compte de la technique dans l'élaboration des lois; à partir de i83o, un député quelconque peut élaborer une proposition de loi, et la soumettre à la Chambre. Au contraire, dans le système de la Ghai-te de 181 4, le roi seul pouvait élaborer un projet de loi ; si les Chambres, représentant les aspirations du pays, avaient une idée législative, c'était au roi qu'il appartenait de traduire nette idée en un projet déterminé ; elles pouvaient *< supplier n le roi de déposer un projet sur des matières, ou suivant des directions qu'elles lui indiquaient. Le roi faisait élaborer par ses agents techniques le projet correspondant au vœu des Chambres.

Napoléon III avait proclamé sa volonté de ressusciter, en les adaptant, les institutions de l'an VIII. Aussi, s'est-il préoccupé, en suivant son modèle, d'assurer la technique de l'élaboration de la loi. A l'Empereur seul, appartient le droit de proposer la loi; s'adaptant au progrès démocratique, il est obligé de reconnaître au Corps législatif, élu directement par'îe suflVage universel, le droit de proposer des modifications aux projets gouvernementaux ; mais des précautions minutieuses sont prises pour que cette intervention des non techniciens ne vienne pas gâcher l'œuvre des techniciens; les amendements ne peuvent être discutés parle Corps législatif qu'avec l'autorisation du corps qui représente la technique législative: du Conseil d'État. Et celui-ci défend jalousement son œuvre contre les intrusions des amateurs législatifs; il rejette en principe tous les amendements proposés ; c'est ce que l'on appelle « le massacre des innocents ».

Avec l'avènement de la démocratie, au contraire, l'amateurisme triomphe dans l'élaborati.on de la loi : l'exécutif qui représente la technique, parce qu'il a à son service les fonctionnaires et surtout le Conseil d'État, cesse d'avoirla prépondérance dans l'élaboration technique de la loi. L'initiative individuelle des législateurs foisonne; sans doute, reste la formalité de la prise en considération ; mais c'est une politesse que la courtoisie des parlementaires ne refuse jamais à l'œuvre des confrères. D'autre part, les amendements inconsidérés

bouleversent trop souvent les projets du gouvernement, quand ceux-ci sont bien rédigés. Mais le gouvernement abdique de son côté tout amour-propre d'auteur. Non seulement, il ne défend pas son œuvre contre le danger des amendements , mais on Ta vu présenter certains projets comme de simples suggestions et solliciter luimême les amendements ^

L'Assemblée nationale porte devant l'histoire de lourdes responsabilités. Elle était, assez maîtresse du pays, pour lui faire accepter (provisoirement tout au moins), la monarchie, si le comte de Ghambord avait consenti soit à accepter le trône, soit à abdiquer. Elle pouvait donc lui donner des institutions perfectionnées. Composée en majorité de modérés ou même de conservateurs, ayant eu la fortune, unique pour une Constituante, de pouvoir consacrer quatre années à l'élaborai ion des institutions, en mesure d'autre part de mettre à profit les expériences politiques, si variées, dont la France avait été l'objet depuis quatre-vingt-cinq ans, elle ne lai a donné cependant qu'un rudiment de constitution. Adversaire à peine résignée de l'universalité du suffrage, elle nous a livrés au suffrage universel pur et simple, sans organisation, sans garanties, sans secret, avec l'archaïque principe majoritaire. Et elle a laissé l'amaleurisme régner dans la législation. Elle porte la responsabilité d'à voi r laissé passer l'occasion d'organiser la démocratie.

Les fruits de l'amateurisme n'ont pas tardé à se faire sentir dans l'ordre législatif. Je n'ai pas à apprécier ici les tendances générales de la démocratie, mais seulement la manière technique dont ces tendances se réalisent en lois. Si par son souffle généreux de justice sociale, de solidarité, de fraternité, la législation des

1. Nous pourrions signaler aussi — mais ce point rentre plutôt dans le chapitre suivant — la valeur décroissante, au point de vue technique, de l'initiative gouvernementale. Le gouvernement est aussi responsable d'un certain désordre dans l'élaboration matérielle de la loi. La loi du 5 août l'.tH sur les crédits n'a pas été, par la faute du ministre des Finances, votée dans les mêmes termes par la Chambre et le Sénat ; les circonstances donnaient d'ailleurs l'excuse la plus valable.

78 L\. COMPiîTENCE DANS LA DEMOCRATIE

trente dernières années fait honneur à la République, elle est loin de pouvoir servir de modèle au point de vue de son élaboration et de sa rédaction. L'éthique peut être disculée; mais la technique a été certainement inférieure. Ce n'est pas cependant un point de vue négligeable, tant au point de vue interne qu'au point de vue du rayonnement extérieur d'un grand pays. Le Code Napoléon a été un des éléments de l'expansion intellectuelle de la France; les Allemands l'ont compris et ils ont tenté, souvent avec succès, de s'emparer de ce marché d'un genre spécial avec leur Code civil de 1900.

Sans prétendre englober dans cette appréciation la totalité de l'œuvre législative de la troisième République, nous sommes obligés de reconnaître que, rédigée par des amateurs, elle en porte trop souvent la trace. Il y a trop de lois ; dans cette floraison surabondante, il en est trop qui sont mal faites, obscures, inintelligibles, susceptibles des interprétations les plas diverses et les plus opposées, en contradiction les unes avec les autres, offensant la logique et souvent la langue française. Comme il est très loin de notre pensée de faire un procès de tendance, nous devons justifier ces assertions par des faits.

Il y a d'abord trop de lois. C'est un des fruits de l'amateurisme législatif. Il y a 900 personnes (600 députés, 3oo sénateurs) qui ont chacune le droit de mettre en branle, par le dépôt d'une proposition, le mécanisme législatif. Et, comme dans l'intervalle de deux élections, il faut bien faire quelque chose pour marquer son passage, affirmer son existence et attirer Tatlention de l'électeur, on essaye de la tribune ; si la tribune intimide, on se borne à l'interruption ; il reste, dans tous les cas, la ressource de la proposition de loi. Heureux, si, par un usage qui tend à se répandre, on réussit à accoler définitivement son nom à un texte législatif! Si, d'autre part, l'idée est généreuse, ou de nature à flatter les aspirations ou les passions du peuple, elle a grande chance de réunir une majorité. Et ainsi s'accumulent des lois dont plusieurs sont inutiles, dont quel-

ques-unes sont dangereuses, dont plusieurs sont inappliquées parce qu'elles procèdent exclusivement de l'ordre intellectuel et négligent les réalités : traditions, instincts, possibilités, consentement des intéressés, disciplines morales nécessaires. Ainsi sont violées les règles les plus élevées de la technique, celles qui confinent à l'éthique même, aux principes de la législation.

Il serait injuste de tirer argument, contre la législation de la troisième République, de toutes les lois inappliquées : il y en a eu sous tous les régimes. Ainsi il n'est pas une commune où soit appliquée la disposition du Code Napoléon prescrivant que le nouveau-né est présenté à l'officier de l'état civil qui constate le sexe ; jamais n'a été observée la règle de la publicité des conseils de révision pour le recrutement de l'armée \ Nous ne parlerons pas non plus des lois tournées dans l'application : la loi du lo août 1871 prescrit que la commission départementale se réunit une fois par mois, c'est-à-dire douze fois par an. Or, en fait, elle commence sa session le 3o ou le 3i, la poursuit le 1" ; elle s'est réunie chaque mois, et cependant seulement six fois par an.

On ne peut davantage reprocher au législateur des dispositions, excellentes en elles-mêmes, mais qui restent inappliquées par suite de la coupable faiblesse du gouvernement et de l'administration : il en est ainsi de celles qui concernent l'obligation de l'instruction primaire et la répression de l'ivresse publique.

Mais il est des lois qui portent en elles-mêmes la raison de leur non-application : elles ne répondent pas à un besoin, elles portent des règles impossibles. Comme correspondant ainsi à des conceptions abstraites et purement intellectuelles, nous pourrons citer la loi prévoyant la création d'une chambre d'agriculture dans chaque arrondissement et dont personne ne s'estjamais occupé.

Il n'y a pas de loi répondant à des préoccupations sociales plus hautes que la loi du 12 juillet 1909, sur le

1. Certaines dispositions du Code de commerce, comme celles qui concernent le paraphe dun juge commercial, près de la cote des ieuillels des liures sont également inappliquées.

homcstead : elle se proposait de favoriser la famille en rattachant à un bien insaisissable, d'une valeur maxima de 8.000 francs. — Or, au bout de près de cinq ans d'application, à la veille de la g-uerre, la loi était pour ainsi dire inappliquée. D'après les dernières statistiques publiées à la fin de 1914, il avait été constitué seulement, sur toute la surface de la France, 2^3 biens de famille d'une valeur moyenne de 4-ooo à 5. 000 francs. L'institution nouvelle demeurait complètement ignorée dans quarante départements. Cette abstention venait de ce que la loi ne répondait pas à un vœu du pays ; elle s'expliquait aussi par cette considération que la constitution du bien de famille insaisissable coupe tout crédit au petit propriétaire et lui nuit, alors qu'elle a pour but de le protéger; enfin, et nous aurons à y revenir, la loi du 12 juillet 1909 était mal faite et, au bout de moins de cinq ans, il fallait penser à la refaire.

Sous le coup de l'émotion de la guerre et, cette fois ci, avec des excuses plus valables, se âont multipliées les mesures législatives insuffisamment mûries, et que quelques jours d'expérience, parfois simplement quelques jours de réflexion ont fait apparaître inapplicables. On peut citer, dans cet ordre d'idées, la loi sur la réquisition des terres incultes. M. Fernand David, ministre de l'Agriculture, l'appréciait dans ces termes, devant la Chambre : « Si, dans la zone des armées, j'avais une loi n'imposant pas une obligation impossible, je pourrais la faire fonctionner ; mais je crains que nous n'ayons à attendre que des déboires de cette loi, jusqu'ici inapplicable. » (Séance du 9 novembre 1917.} D'après \e Journal officiel, cette déclaration a provoqué dans la Chambre des « mouvements divers ».

La démocratie, qui prétend être le gouvernement de la raison, a peut-être une tendance à exagérer la foi dans l'absolu métaphysique des principes. Elle prétend dégager de belles règles, sur lesquelles elle bâtit de solennels édifices législatifs. Mais une fois que la loi a été ainsi promulguée sur le Sinaï, au milieu du tonnerre et des éclairs, on s'en désintéresse ; et l'application en est subordonnée aux possibilités, aux intérêts des personnes

OU des partis. Ainsi se perd peu à peu dans Je peuple le respect de la loi. Mieux vaudrait, à tous les points de vue, des lois promulguées de moins haut, plus dénuées de prétention philosophiques et plus strictement appliquées.

La technique de la récente législation se caractérise trop souvent par des erreurs assez grossières d'appréciation, surtout dans ces lois civiles, commerciales ou de procédure qui, ne soulevant pas les passions, n'attirent pas l'attention des électeurs et ne retiennent pas, en conséquence, celle des élus. Je ne veux prendre, dans cet ordre d'idées, qu'un seul exemple, celui de la loi du 25 maj's 1896, Cette loi prétend introduire certaines améliorations dans le sort des enfants naturels, en conservant des garanties pour la famille légitime. Et voici comment elle organise ces garanties : elle décide que les parents pourront favoriser les enfants naturels, mais seulement par testament, et non par donation I Ala différence du testament, disait-on pour motiver cette disposition bizarre, la donation est irrévocable ; par cette irrévocabilité, elle menace la famille légitime ! Un moment de réflexion n'aurait-il pas démontré bien au contraire, que la donation, par lequelle le donateur se lie les mains, menace infiniment moins les intérêts de la famille, et qu'en réalité, les libéralités les plus nombreuses, les plus faciles, les moins pénibles pour l'égoïsme naturel des hommes, par conséquent celles qui menacent le plus la famille, sont celles qui se font par testament.

Ambroise Colin et Capitant, dans leur beau Traité de droit civil S mettent en lumière 1° Tincohérence, 2° l'injustice delà loi du 7 novembre 1907 sur la légitimation des enfants adultérins : en vertu de la présomption persistante pater is est..., un enfant peut se trouver légalement à la tête de deux pères ; d'autre part, l'enfant né d'un père adultère et d'une femme libre, ne peut pas être légitimé; au contraire, l'enfant né d'un père et

Josepu-Barthélemï, La Compétence. 6

d'une mère, adiiUèrcs chacun de leur côté, peut Têtre. L'adultère double est plus favorisé que le simple !

Les fuliu's historiens du droit ne pourront pas manquer d'être frappés de la concordance entre le progrès démocratique et une crise générale de la rédaction législative. Il est difficile d'écrire la langue juridique ; à plus forte raison, des non techniciens, simplement désignés par le hasard des élections, n'ont qu'accidentellement l'aptitude nécessaire pour condenseriez règles générales de l'organisation sociale ou politique en des formules nécessairement brèves, où par conséquent chaque mot, chaque signe doit porter; en des formules, aussi, nécessairement claires, puisque les obscurités et les ambiguïtés peuvent soulever des procès longs ou coûteux, énerver l'action de l'Etat, compromettre les intérêts particuliers ou les intérêts généraux.

On a beau professer les sentiments les plus fervents pour la démocratie et la liberté politique, on est bien obligé de reconnaître que les lois les mieux rédigées sont celles qui l'ont été par des hommes dont c'était le métier. On a bien souvent répété le mot de Stendhal disant qu'il lisait tous les matins une page du Gode civil « pour s'enseigner les secrets du style ». Peut-être se vantait-il, et en affichant cette admiiation pour les lignes pures mais nues de la langue de Tronchet, Portails, Bigot-Préameneu et Maleville, tenait-il surtout à proclamer sa haine du lyrisme de Chateaubriand et des redondances fleuries des romantiques. Le Gode civil, ainsi d'ailleurs que la plupart des œuvres législatives du Gonsulat, en dépitdes rides que ne pouvait manquer de multiplier un long siècle d'existence, reste un modèle de clarté, de netteté, d'ordre, de précision, de logique dans la composition, de vigueur dans la forme. Les formules simples, concises et fortes y abondent. II parle souvent la langue des inscriptions lapidaires. Il demeure, au témoignage des meilleurs juges S un modèle qui n'a jamais été égalé ^. Son rival de l'heure pré-

1. Capitanl, Comment on fait les lois aujourdhui, dans Revue politique et parlemenlaire, mai 1917.