CMAPITRE HN

On est donc d’après eux en présence d’une règle contraire à cette solution de droit commun, en présence d’une règle de caractère arbitraire et exceptionnel. A cela, il n’y a qu’une-réponse à faire, Maintiendraiton ce raisonnement et cette critique dans le cas où l'étranger défendeur serait domicilié en France ? Certainement non, car en pareil cas, la règle de l’article 14 paraîtrait à ces auteurs tout à fait conforme à ce qu’ils appellent le droit commun, puisque le tribunal compétent aux termes de l’article 14 serait précisément le tribunal du domicile du défendeur, celui-là même que désigne la règle actor sequitur forum rei. Mais, ces auteurs sont donc obligés de reconnaître que, pour employer leur langage, le texte est tantôt conforme, tantôt contraire à la règle actor sequitur forum rei, c’est-àdire à ce qu'ils appellent le droit commun. Pour le savant professeur, l’article 14 n’a rien à voir avec la règle actor sequitur forum rei, il fonctionne dans un plan différent. La nationalité seule de l’une des parties en cause suffit à fonder la compétence des tribunaux français. C’est la solution pratique à laquelle aboutissent d’ailleurs les autres internationalistes, notamment ;: MM. Pilet et Niboyet : « L'article 14 déclare compétents les tribunaux français à l'égard de tout étranger défendeur, même non résidant en France, personne physique ou morale (Orléans, 29 décembre 1904, Revue Lapradelle,.1905, p, 502 et la note), Le projet était moins large ; faisait réserve à l’égard de

l'étranger ayant contracté hors de France. Il fallait qu'il fût trouvé hors de France, Cette réserve disparut, 7204 En conséquence il importe peu que le défendeur ne possède en France ni domicile ni résidence ; il suffit que le demandeur sait français pour avoir le droit de saisir les tribunaux français. La règle exceptionnelle de l’article 14 du Code civil étant une ineapacité dont la loi 4 frappe l'étranger ordinaire, ne s'applique plus à l'égard de l'étranger ayant la jouissance des droïts eivils, Ceci æ. vise notamment les Danois en vertu des actes addi-

: tionnels de 1910 et les individus admis à domicile, Iei apparaît bien le caractère de l’artiele 14 du Code civil considéré comme une disposition de pure condition des étrangers » (Manuel de droif international privé, p. 652, n° 575, Sirey 1924).

A ses cours déjà cités, M. Bartin a étudié en détail et d’une façon hien étroite l'historique et l’évolution de la rédaction de l’article 14. Il observe que le texte est composé de deux paragraphes ; d’après le premier, les He tribunaux français sont compétents pour connaître

des actions correspondant à des obligations contractées en France envers un Français par l'étranger poursuivi comme défendeur ; puis d’après le second paragraphe, les triunaax français sont également compétents pour connaître des droits qui sanctionnent les obligations qui ont été contractées par ce même étranger envers un Français à l'étranger. Dans les deux cas c’est exactement la même solution. Il s'en suit

20 EHAbITRE ti

que le procédé de rédaction peut paraître singulier. Généralement, dans les lois bien faites, quand on donne pour deux hypothèses la même solution, on n’éprouve pas le besoin de détailler ; c’est parfaitement inutile; on donne une proposition générale et une formule simple qui comprend les deux hypothèses — ici on a procédé différemment, pourquoi ? Pour le comprendre, il faut se reporter aux travaux préparatoires. Le projet de ce texte faisait en effet une différence profonde entre le premier cas, le cas d’une obligation contractée en France envers un: Français par l’étranger et le second cas, le cas d’une obligation contractée à l'étranger envers un Français par un Etranger. Dans le premier cas, les tribunaux français étaient compétents à cause de la naissance en France de cette obligation conventionnelle et on expliquait cela en disant que l'étranger en venant en France contracter, S’était par là même implicitement et volontairement soumis à la juridiction éventuelle des tribunaux français pour l'obligation qu'il assumait. Dans le second cas, le projet donnait une solution un peu différente ; les tribunaux français n'étaient plus aussi ordinairement compétents que dans le premier, on disait alors : si l'étranger se trouve en France, même seulement de passage, il est bien plus simple pour lui comme pour le Français demandeur, de plaider en France plutôt que d’aller plaider au lieu où l’obligation a pris naissance. Cela évitera des frais. L’on fit

observer en cours de discussion qu’il était plus pratique de donner dans tous les cas compétence aux tribunaux français — et le texte devint ce qu’il est, une compensation de l’article 15 d’après M. Bartin, une incapacité de l'Etranger d’après MM. Pillet et Niboyet. Nous n’insisterons pas davantage, le but que nous poursuivons étant d'établir la compétence possible des tribunaux français. Elle n’est pas douteuse, - puisque d’une part le défendeur est étranger : C’est la Midland Bank dont le siège social est en Angleterre ; de l’autre, le demandeur est Français, c’est l’Union Parisienne dont le siège social est en France. C’est une personne morale, mais elles sont assimilées aux personnes physiques. En outre la nationalité du denandeur n’a jamais varié, ce qui supprime des difficultés possibles. Enfin, l’action à intenter rentre biea, soit dans le cadre de l’article 14 soit au moins dans les extensions qui lui ont été données par la jurisprudence. Le texte vise l’exécution des obligations contractées en France ou à l'étranger envers un Français. De là résulte évidemment que toute action fondée sur un contrat est de la compétence de nos tribunaux, dès l'instant où le défendeur est un étranger n’ayant pas la jouissance des droits civils, car la jarisprudence, malheureusement, a donné de l’article 14 du Code civil une application extensive que ne comportait pas le texte, mais dont il faut reconnaître que la logique ne peut être mise en doute, étant donné le point de départ de

PR EL Te

la règle. Nos tribunaux décident qu’il s'applique à toutes les actions qui mettent en cause un étranger (Pillet et Niboyet, Manuel de droit international privé, p. 656, ao 575, Sirey, 1924). C’est également l'opinion de M. Bartin qui, dans les cours précités, a retracé l’évolution de la jurisprudence et qui conclut que l’article 14 s'applique à toute espèce d'actions civiles — sauf deux exceptions essentielles : les actions immobilières et les actions contre les Etats étrangers. Dans l'espèce envisagée ici, il n’est donc.pas douteux que le demandeur français puisse assigner en France le défendeur étranger. Mais il n’y est naturellement pas tenu : « L'article 14 du Code civil, édicté dans l'intérêt des Français, a toujours été considéré par nos tribunaux comme ouvrant une faculté au demandeur français — à laquelle il peut parfaitement renoncer » (Manuel de droit international privé, p. 657, n° 577, Sirey, 1924). En résumé, dans l'hypothèse que nous examinons, l’Union Parisienne a l’option ; elle peut, à son gré, assigner la Midland Bank, soit devant les tribunaux français, soit devant les tribunaux anglais. Elle n’a donc qu’à suivre ses intérêts, mais où sont-ils ? Il est particulièrement délicat de le dire. Une observation essentielle doit d’abord être faite : à savoir que, comme l'indiquent MM. Pillet et Niboyet, la compétence judiciaire d’un tribunal et la compétence législative sont, en principe, indépendantes l’une de l’autre. Ceci signifie : 1° que la compé-

tence de la loi d’un pays n’entraîne pas celle des tribunaux de ce même pays,; 2° inversement que la compétence des tribunaux d’un pays n’entraîne pas l'application, au fond, de la loi de ce pays ; il ne suffit pas qu'un tribunal français soit compétent pour appliquer la loi française au fond du litige dont il est saisi. L’indépendance de ces compétences, en principe, est la condition même du droit international privé. En effet si la loi applicable et la juridiction étaient indivisibles, jamais une loi étrangère ne s’appliquerait en France. Mais, sans aller jusque-là, on a parfois confondu ces notions entre elles, au point de décider que les tribunaux d’un pays ne sont pas compétents lorsque la loi d’un pays n’est pas applicable et inversement que le soin d'appliquer la loi d’un pays ne peut être, dans certaines matières, abandonné à des tribunaux d’un autre pays — même ainsi limitée, la confusion doit être absolument évitée. A l'heure actuelle, le principe de la dissociation est admis unanimement, si du moins les tribunaux le perdent encore quelquefois de vue (Manuel de droit international privé, p. 637, n° 553, Sirey, 1924).

En conséquence, dans l’espèce en cause, le fait que les tribunaux français seraient saisis n’emporterait pas ipso facto l'application des règles de responsabilité françaises — et le fait que les tribunaux anglais seraient saisis n’emporteraient pas ipso facto l’application des règles de responsabilité anglaises. La loi

24 CHAPITRE Il

applicable se déterminerait d’après des règles propres d’ailleurs particulièrement difficiles à dégager dans l'hypothèse examinée.

On sait que, en France, la majorité de la doctrine et la jurisprudence admettent la thèse de la dualité — et non de l’unité — de responsabilité. Le législateur, dit-on, a, dans les articles 1146 et suivants, établi une responsabilité contractuelle et dans les articles 1382 et suivants une responsabilité délictuelle ? Il y a, en

effet, un fait illicite chaque ïois que l’auteur d’ure

action ou d’une omission contrevient à un ordre qui pèse sur lui et il peut en être ainsi quand d’abord l'obligation enfreinte par l’auteur de la faute qui a causé le préjudice à la victime, lui était imposée par un contrat. Son obligation reposait sur un rapport contractuel antérieur. La faute est de ne pas avoir exécuté le contrat ou pas entièrement. On parle alors de faute contractuelle. Dans d’autres cas, l’obligation enfreinte par autrui et qui a causé le dommage, provient d’une obligation générale, légale, de ne pas nuire à autrui, et le dommage qui sera causé est indépendant de tout rapport contractuel ou quasi contractuel. Le dommage est causé sans aucun rapport antérieur et c’est la loi, qui dans les articles 1382 et suivants, impose la réparation du dommage causé. On dit qu’il y a faute délictuelle, responsabilité délictuelie, M. Hémard a longuement développé ces différences à son cours de 1927-28 et en a tiré de multiples consé-

quences ; la faute délictuelle serait appréciée plus rigoureusement que la faute contractuelle; la preuve serait plus délicate dans la première que dans la seconde, etc...

On sait que M. Planiol s’est vivement élevé contre la distinction de la faute contractuelle et de la faute délictuelle : « Une idée qui a régné en souveraine sur toute x doctrine française depuis plus de cinquante ans est la distinction de la faute délictuelle et de la faute contactuelle et les auteurs récents s’y attachent encore (Hue, t. VII, n° 95). Qu’entend-on par ces mots ? La faute contractuelle est celle qui se commet à l’occasion de l’exécution d’un contrat. Elle consiste à violer une obligation conventionnelle. Quand à la faute délictuelle, la plupart des auteurs disent pour en donner l’idée qu’elle est un fait productif d’obligations qui se produit entre personnes juridiquement étrangères l’une à l’autre. Ainsi une différence essentielle sépareraït ces deux espèces de faute : la faute contractuelle supposerait la préexistence d’une obligation dont elle serait l’inexécution, tandis que la faute délictuelle supposerait l’absence d'obligation et aurait pour résultat de la créer » (Traité élémentaire de Droit civil, t. II, p. 303, n° 873, 10° éd., 1926).

L'’éminent juriste indique ensuite les points de vue qui, d’après l’opinion commune, distingueraient les deux sortes de faute, puis il poursuit : « La différence qu’on prétend établir entre les deux espèces de fautes

manque entièrement de base, ce n’est qu'une sorte d'illusion résultant d’un examen superficiel ; l’une et l’autre faute créent également une obligation, celle de réparer par une indemnité le dommage causé ; l’une et l’autre supposent également l'existence d’une obligation antérieure, l’une et l’autre consistent également en ur fait qui est la violation de cette obligation. Seulement, dans ce qu’on est convenu d’appeler la faute délictuelle, l'obligation violée est une obligation légale, ayant ordinairement pour objet un fait négatif, une abstention (Traité élémentaire de droit civil, t. II, p. 304, n° 876, 10e éd., 1926). |

Peut-être,en droitinterne »’y a-t-ilcommelesoutient M. Planiol, que des différences légères et non fondamentales — entre la faute contractuelle et la faute délictuelle. Mais en droit international privé, la question ne se présente pas tout à fait de la même façon, semble-t-il. La responsabilité délictuelle ne peut obéir qu'aux règles admises dans le pays du juge tandis que peut-être la responsabilité contractuelle pourrait être déterminée par une autre loi.

Dans l'espèce, il semble bien, à première vue, que l’on soit en face d’un cas de responsabilité contractuelle ; l’une des banques étant réciproquement la correspondante de l’autre. Il ne s’agit donc pas, loin de là, de personnes étrangères l’une à l’autre, il s’agit au contraire de personnes en rapports journaliers — et qui mieux est de personnes exerçant le même mé-

tier sur deux places différentes — a priori done, l’on peut admettre que si l'Union Parisienne saisissait un tribunal français à raison de l’article 14, ce tribunal pourrait appliquer les règles de responsabilité telles qu’elles jouent en Angleterre. Mais il est assez probable que, en fait, il s’en tiendrait au système français de responsabilité parce qu'il le connaît mieux et qu'il se sentirait sur un terrain plus solide. Si par contre, l'Union Parisienne renonçait au bénéfice de l’article 14 et assignaït en Angleterre la Midland Bank, il est vraisemblable que le tribunal anglais appliquerait exclusivement son système de responsabilité. Et l’on va voir que ce n’est pas sans intérêt, la jurisprudence des deux pays dans l'hypothèse en cause n'étant pas identique. On a soutenu le contraire à la barre du tribunal dans le procès Moatti ; mais il y a là une affirmation qui ne résiste pas à un examen minutieux des faits.

Système français de détermination des responsabilités dans le cas envisagé

On peut tenir pour acquis les faits suivants :

1° Les ordres de virement étaient bien libellés sur des formules de l’Union Parisienne ;

29 Ils paraissent avoir été écrits sur des machines de l'Union Parisienne ;

30 Ils sont parvenus à la Midland Bank dans le courrier de l’Union Parisienne ;

49 Les signatures étaient grossièrement imitées ;

59 La Midland Bank qui envoyait des arrêtés de compte tous les dix jours, a laissé passer 42 jours sans en envoyer ;

6° Les avis d'exécution des ordres sont bien parvenus au service du courrier de l’Union Parisienne, mais pas à celui de la comptabilité. Ceci étant, qui doit supporter la perte de 8 millions ? Est-ce la banque de l’Union Parisienne ? Est-ce la Midland Bank ? Est-ce les deux dans une certaine proportion ?

Notons d’abord que les ordres de virement figuraient bien sur des formules de l’Union Parisienne ; les formules n’avaient pas été fabriquées frauduleuse-

ment. On ea a vu des exemples en France, par exemple, un chèque Vautier sur Compagnie Algérienne, à Marseille ; la formule avait été fabriquée à Londres ; en l’espèce, le tiré paie sans hésitation, un de ses employés étant complice de la fraude. Dans ce cas, quelle serait la situation du tiré à l'égard du prétendu tireur si l’imitation était de tous points parfaite ? On estime, d’une façon générale, semble-t-il que la présomption de validité de paiement devra tomber devant la certitude de la fraude. La personne dont le nom aura été usurpé sera à l’abri de tout soupçon de faute ; si on avait commis la moindre négligence, le voleur en aurait profité pour opérer dans des conditions plus faciles et moins dangereuses. Mais il n’est pas impossible aussi que le tiré n’ait commis aucune faute ? L’imitation étant absolue, ne pourrait-il invoquer en sa faveur l’article 2000 du Code civil ainsi conçu : « Le mandant doit aussi indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable » ? Cette prétention se heurterait, croyons-nous, à des objections décisives ; tout d’abord le mandat manque puisque, par hypothèse, la formule a été fabriquée par un faussaire ; mais surtout la position du tiré n’est pas celle d'un mandataire. Il est bien vrai que la loi du 14 juin 1855 définit le chèque « l'écrit qui, sous la forme d’un mandat de paiement, sert au tireur à effectuer le retrait à son profit ou au profit d’un tiers de tout ou

partie des fonds portés au crédit de son compte chez le tiré et disponibles », mais cela ne signifie pas du tout, comme on l'a parfois soutenu par une argumentation purement verbale, que le tiré est le mandataire du tireur, Le texte ne dit rien de tel ; sa signification est tout autre et ne se comprend que par les circonstances de fait qui existaient alors. La France pratiquait le chèque récépissé. L’Angleterre le chèque-mandat ; on estimait que cette dernière forme était préférable ; d’où la formuie adoptée et dont le sens est le suivant : Le chèque récépissé n’aura plus cours en France, il sera remplacé par le chèque-mandat. Mais c’est une question de forme et non de fond ; le législateur ne se prononce pas du tout sur la nature juridique du chéque. Une analyse réaliste des relations du tireur et du tiré fait ressortir à l’évidence que ce dernier n’est pas un mandataire ; en payant des chèques, il fait un métier propre, qui, directement ou indirectement, est pour lui une source de profits ; le métier a des risques qu'il ne doit pas pouvoir normalement rejeter sur d’autres. Donc, quand la formule sur laquelle le tiré a payé a été fabriquée de toutes pièces, quelque parfaite que soit l’imitation, le prétendu tireur ne peut pas être actionné en responsabilité, à moins qu’une faute ne lui soit imputable.

Mais dans l'espèce envisagée, les formules sur lesquelles les ordres de virement avaient été rédigées étaient bien celles de l'Union Parisienne — mais les

84 éxabitag fi

signatures apposées et qui auraient donné force ét va: leur à ces formules — étaient des faux — avec des différences d’ailleurs importantes que nous relèverons. L'on est en face d’une question classique qui se pose généralement ainsi : utilisation d’une formule de chèque par une personne autre que le titulaire du carnet ou son représentant légal ou conventionnel. Dans ce cas, le mandat exprès que confère un chèque régulier fait défaut, mais on admet souvent que le mandat tacite qui résulte de l’ouverture d’un compte accompagné de la prise en charge d'un carnet de chèques subsiste avec toutes ses conséquences. On peut citer dans ce sens un arrêt de la Cour de Bordeaux du 14 décembre 1887 (D. P. 1888, 2, 316). Nonguier est l’autorité la plus considérable qui ait défendu ce point de vue (Des chèques, commentaire théorique et pratique des lois de 1868-1874, augmenté de la jurisprudence avec la collaboration de Paul Espinas, 2° éd. 1874, n° 112). La doctrine adopte généralement un principe tout opposé : « Le banquier qui paie de bonne foi un chèque faux, écrit Thaller, n’est protégé par aucune présomption justifiant de sa part l'inscription du chèque faux au débit de son client. En principe l'opération de caisse reste à ses risques, la perte est pour lui, banquier (D. P. 1896, 2, 410, note Thaller). Lyon-Caen et Renault partagent ce sentiment (L. IV, n° 589). On invoque souvent à l’appui de cette thèse un attendu d’un jugement du tribunal de la Seine du 21 décembre 1895 :

« Attendu, en principe, qu'un débiteur ne pourrait opposer à ua créancier le paiement qu'il a fait à un tiers, n'ayant pas mandat de toucher ». Le motif invoqué est qu’un effet de commerce faux, manquant d’un tireur, c’est-à-dire d’une condition substantielle de validité, n’engendre aucun résultat juridique et ne peut notamment donner lieu à l'application de l’article 145 du Code de commerce. Un parlementaire, spécialiste de ces questions, M. G. Chastenet dans le rapport fait au nom de la Commission des Postes et Télégraphes sur la proposition &e loi du 20 novembre 1995, concernant les chèques postaux, soutient la même opinion tant pour le chèque faux que pour le chèque falsifié dans l'indication de la somme. « Le tiré doit supporter les conséquences de ce paiement injustifié. Il s’est en effet rendu coupable d’une faute lourde en ne vérifiant pas avec assez de soin le titre qui lui était présenté, en omettant, par exemple, de confronter la signature fausse avec le modèle-de la signature de son client. La perte ne serait pour le tireur qu’autant que la confection du chèque faux provient d’une négligence de sa part (Annexe du procès-verbal de la séance du 6 février 1908, Ch. des Députés, n° 1497). Mais c'est Thaller qui s’est fait le champion le plus ardent de ce point de vue »; on ne saurait être tenu d’une dette qu’on n’a point souscrite. Aucune disposition légale ne dit que l’imitation d’une signature par un faussaire, là même où elle serait parfaite au point que toute per-

HERMANN. — Le Problème de la responsabilité. 3

34 © CHAPITRE Il

sonne puisse s’y tromper, équivaut à cette signature véritable, aucune disposition légale ne pouvait le dire ; il serait contraire à tout bon sens qu’on se trouvât ainsi obligé sans son fait, sans sa participation. Mais il peut arriver que les faits, non seulement expliquent l’erreur commise par le banquier (ce qui ne suffirait pas) mais encore rendent répréhensible la conduite du client. L'obligation du client de rembourser le chèque devra alors être reconnue, mais à la condition du procédé de l’article 1382 du Code civil, notamment s’il est bien établi que le chèque faux a été dérobé du carnet depuis que le client en a pris possession, le détournement ne s'explique que par une faute dudit client (D. P. 1896, 2, 401).

On a contesté toute cette argumentation. Le ban- -quier ne serait protégé par aucune présomption. Cela re peut évidemment signifier que le tiré d’un effet, chèque ou autre, aït à faire la preuve de l'authenticité de l'effet ; l'effet est présumé sincère jusqu’à ce que la fausseté soit établie par celui dont on a usurpé le nom. Et la présomption est très forte, notamment dans notre espèce, parce qu'il s’agit de formules d’un modèle déterminé, ne pouvant régulièrement sortir que des mains du tireur et parce que la reproduction de ces formules est gravement délictuelle.

Admettons cependant que la fausseté de l'effet soit établie — ce qui, semble-t-il, est le cas dans l’hypothèse en cause, encore que le Bâtonnier Henri-Robert

ait prétendu que les directeurs de l'Union Parisienne avaient pu signer de bonne foi, sans se rendre compte — étant donné la multiplicité des pièces qui leur sont présentées chaque jour.

Il est indéniable qu’un effet faux n’engendre par lui-même aucun résultat juridique. Si c’est une lettre de change, le tiré qui n’avait, par hypothèse, aucua moyen de découvrir la fraude et d’en prévenir les suites, supporte ia perte. Peu importe qu’en puisant dans sa caisse plutôt que dans celle du tireur, le voleur ait voulu profiter de facilités particulières, par exemple de facilités professionnelles : le tiré a été choisi comme victime : il ne peut songer à aucune substitution sauf à prouver que le tireur est en faute, qu’il a commis un délit ou quasi-délit engageant sa responsabilité.

Mais, ajoute-t-on, quand il s’agit d’un chèque, de retour entre les mains de celui qui l’a délivré contre une décharge soigneusement combinée en vue de fournir au payeur son principal élément de sécurité, en doit-il être de même ? Si cette formule de chèque, dérobée à son détenteur légitime sans aucune faute de sa part et par une personne dont il n’est pas responsable, est remplie et signée par celle-ci, puis, encaissée sans que rien ait pu éveiller l'attention du payeur, sera-t-il contraire au « bon sens » et à l’équité d’assimiler dans une certaine mesure le détournement de la formule au détournement d’un titre d’action ou d'obligation et

de laisser la perte à la charge de celui qui en était én quelque sorte le propriétaire. Notons que dans l’espèce en cause, ces observations prennent plus de force encore ; les formules avaient été combinées par l’Union Parisienne ; leur authenticité n’est pas contestée ; la Banque en était bien la propriétaire ; la Midland Bank y était totalement étrangère. Alors que dans le cas de chèques, c’est presque toujours le tiré qui les a mis à la

disposition du tireur ; il a joué un rôle — tandis qu'ici

la Midland Bank n’a fait que payer ; elle n’était pour rien dans l’organisation du service des ordres de virement falsifiés. C’est l’Union Parisienne qui avait fait faire les formules selon son gré et qui les détenait.

Sans doute, le titre que représente cette formule est incomplet, sans doute il n’a pas de valeur en soit, mais il serait juste, abstraction faite de toute convention spéciale et de faute de part et d’autre, de la mettre - aux risques et périls de celui qui en a la garde et qui, dans l’espèce, la fait fabriquer.

Au surplus, l’on ajoute qu'il faut tenir compte du

mandat tacite dont il a été question ci-dessus et de

l'obligation pour le mandant d’indemniser le mandataire des pertes essuyées à l’occasion de sa gestion. On reconnaît d’ailleurs bien que ce mandat n’est pas un mandat pur ; il fait partie intégrante du contrat de compte courant qui offre aux deux parties des avantages réciproques. Et l’on en vient à préconiser un partage de responsabilités — ou même à soutenir le prin-

cipe de la décharge du tiré. Certains tribunaux se sont prononcés dans ce sens : « Attendu,en droit, qu'il est certain que le débiteur qui paie sur la présentation d’un faux mandat n’est pas libéré et doit seul supporter toutes les conséquences du paiement qu'il a effectué, parce qu’il n’a pas su se soustraire à une fraude qui était dirigée contre lui et non contre le créancier à qui on ne peut rien reprocher ; mais qu'il y a lieu de faire exception à ce principe quand il s’agit de chèques qui, faisant l'office de monnaies, sont payables à vue, et auxquels il faut nécessairement appliquer par voie d’analogie les dispositions des articles 145 et 187 du Code de commerce pour leur conserver leur caractère et leur utilité, qu’au terme de ces articles, le banquier qui paie un chèque sans opposition doit être présumé valablement libéré ; que, dans ce cas, et pour faire écarter cette présomption, le tireur est dans l’obligation de démontrer qu’au moment de la présentation de l'effet, le tiré a commis une imprudence de nature à engager sa responsabilité (Tribunal civil de Lyon du 26 janvier 1889, Gazette du Palais des 14 et 15 avril 1899 ; Cour d'appel de Lyon du 4 décembre 1889, Moniteur judiciaire de Lyon du 7 décembre 1889). Thaller et Lyon-Caen et Renault ont d’ailleurs critiqué cette décision. Un jugement du tribunal de commerce de la Seine du 20 juin 1903 assure que « les banquiers ne peuvent voir leur responsabilité engagée en raison des paiements effectués par eux qu’autant qu'ils ont

commis une faute lourde et notamment s'ils ont payé alors que des faits anormaux et des circonstances louches dont ils pouvaient évidemment se rendre compte, leur faisaient un devoir de s’abstenir oa tout au moins de s’enquérir avant de se libérer (Gazette des tribunaux, 27 septembre 1903).

En résumé, dans la doctrine et la jurisprudence française, le seul fait que-les ordres de virement n'avaient pas été signés par les représentants qualifiés de l’Union Parisienne ne saurait être déterminant pour la fixation des responsabilités, abstraction faite de toute autre considération. Ces ordres de virement devraient, pour les uns, rester au compte de l’Union Parisienne et pour les autres au compte de la Midland Bank. Deux arguments très sérieux sont invoqués : pour laisser la perte à l’Union Parisienne, l’on fait remarquer que c'était elle qui avait fait faire les formules et qui les détenait, elle n’a qu’à s’en prendre à elle si ses services sont organisés de façon défectueuse et si un abus a pu se produire. Pour faire supporter la perte à la Midland Bank, l’on dit que les formules n’ont de valeur que si elles sont régulièrement signées ; que l’Union Parisienne, sauf faute à prouver, n’est pas responsable d’une signature qui n’émane pas de ses agents qualifiés. Laquelle de ces considérations contradictoires, mérite de l’emporter ? Il serait bien délicat de le diré, d'autant que la cause est particulièrement délicate.

En effet, dans le cas de chèques, il y a générale-

ment en présence un non-professionnel et un profes-. sionnel. Et cela est de nature à influer beaucoup sur la décision à prendre. [1 paraît équitable pour de multiples raisons de faire une situation de faveur au nonprofessionnel, ce point de vue commence à pénétrer dans la jurisprudence. Voici, à cet égard, un jugement récent du tribunal de commerce de la Seine et du plus haut intérêt :« Attendu que les Etablissements Sarton, qui ne contestent pas avoir reçu des Etablissements Oriard et Cie des marchandises dont la valeur s’élève à la somme de 10.377 fr. 20, prétendent s'être libérés envers cette Société le 11 avril 1927 par l'envoi d’un chèque barré n° 909.370 tiré sur la Banque Varin- Vernier et Cie et demandent que cette dernière soit tenue de les garantir contre toutes condamnations pouvant être prononcées contre eux; attendu que cette défenderesse assigne à son tour Lafagé qui ne comparaît pas ni personne pour lui et par conclusions motivées soutient qu'ayant effectivement payé à Lafage le chèque tiré par les Etablissements Sarton, ceux-ci ne feraient pas la preuve que le chèque ait été barré, ni que l’endos de Oriard et Cie fut un faux, de telle sorte qu’elle aurait ainsi régulièrement payé lédit chèque.

Sur la demande principale (Etablissements Oriard et Cie contre Société des Etablissements Sarton).

Attendu qu’il ressort des débats et documents pro-

. duits que les Etablissements Sarton étaient bien débi-

teurs envers Oriard et Cie à l’occasion de fournitures de marchandises de la somme précitée ; que la Société demanderesse n’a jamais reçu le chèque qui lui avait été adressé ; qu’ainsi, n’ayant pas été payée, c’est à bon droit qu’elle réclame-paiement de la somme qui lui est due ; qu’il convient en conséquence d’obliger la Société des Etablissements Sarton à payer la somme reprise, faute par ces derniers de faire preuve de sa libération ou de toute compensation liquide exigible. . Sur la demande en garantie (Etablissements Sarton contre Varin-Bernier et Cie).

Attendu que suivant lettre du 11 avril 1927, les Etablissements Sarton ont adressé à Oriard et Cie en règlement de leur relevé, un chèque barré sur la Banque Varin-Bernier et Cie, tel qu’il est exposé ci-dessus; Attendu qu’il résulte des débats et documents soumis que le 12 avril, Varin-Bernier et Cie ont payé ledit chèque à un sieur Lafage, porteur, se prétendant habiter 5, Chemin des Vivants à Bagnolet ; que ce chèque porte au verso, à titre d’endos, le signature Oriard et Cie et aussi un cachet au même nom qui est reproduit au recto ; Attendu que s’il est exact que ce chèque ne paraît pas présenter une falsification quelconque, et même trace de suppression des barres, il n’est pas contesté que le sieur Lafage ou soi-disant tel ne l’avait pas reçu de Oriard et Cie, bénéficiaires, qui n’avaient pas non plus apposé leur cachet r1 leur signature sociale ; Attendu qu'ainsi Lafage qui n’avait pas qualité, a néan-

El EP, CO" 9

moins pu se faire payer le chèque à la Banque Varin- Bernier et Cle après avoir, par un procédé chimique fort habile, lavé les barres apposées par les Etablissements Sarton, sans que les hachures de la partie du chèque sur lequel est écrit la somme en toutes lettres aient été altérées ; Attendu qu'il appartenait à la Banque Varin- Bernier et Ce de délivrer aux Etablissements Sarton un carnet de chèques composé de telle sorte que la falsifica® lion qui a été opérée ne puisse se produire ; que cette Banque avait contracté l'obligation en ouvrant un compte aux Etablissements Sarton de libérer valablement ces derniers de toutes sommes par eux dues, à concurrence du montant des chèques par eux émis, pourvu néanmoins que ceux-ci aient un compte courant créditeur ; Attendu qu’en l’espèce le compte des Etablissements Sarton à ladite banque permettait à ces derniers de tirer le chèque de 3.677 fr. 05 qui n’a pas été touché par le bénéficiaire ; Attendu, d'autre part, que l’on peut reprocher à Varin-Vernier et Cie d’avoir payé audit Lafage, sans vérification par eux du domicile indiqué par ce dernier, ce d’ailleurs d’une manière fantaisiste puisque Lafage n’a aucun domicile dans une rue dénommée Chemin des Vivants à Bagnolet ; que le paiement ainsi etfectué a été pour le moins une imprudence dont les conséquences dommageables doivent être réparées par ces défendeurs... (Gazette du Palais, avril 1928, n° 4, p. 441).

Divers commentateurs ont estimé que ce jugement

était un peu rigoureux ; il nous paraît au contraire très justifié. Il y a une tendance de plus en plus forte à étendre la notion de risque professionnel au paiement des chèques. Le Parlement a même été saisi d’une proposition en ce sens de MM. Guy de Montjou et Achille Fould (n°6786, 14 mars 1923) ainsi libellée ‘« Dansle cas de chèques perdus ou volés, faux ou altérés, les risques provenant du paiement sont à la charge du tiré, nonobstant toute clause contraire, à moins qu’il ne démontre le dol ou la faute inexcusable du tireur ». Cette solution, d’après les honorables députés, ne constituerait pas une anomalie dans le droit français. N'est-ce pas le principe même de nos lois sur les accidents du travail, que les risques normaux d’un métier soient à la charge de celui qui l’exerce ? Les banques, soit directement, soit indirectement, font de larges bénéfices, grâce au système des règlements par chèques. Pour s’en rendre compte, il suffirait de remarquer qu’on n'obtient un carnet qu’à la suite d’un dépôt de fonds. Or c’est l’équité même que là où est le profit doit être la charge.

Ces considérations, très fortes dans l'hypothèse où

un particulier se trouve en présence d’une banque, sont sans valeur ici ; deux professionnels — également puissants et avertis — poursuivant également des buts lucratifs — sont face à face. Il est donc nécessaire de recourir à d’autres éléments pour faire pencher la balance. Contre l'Union Parisienne l’on peut

faire observer que les faux paraissent avoir été faits sur ses machines — qu'ils sont parvenus dans son courrier à la Midiand Bank. Il semble donc que les faussaires aient eu des complices dans ses services, Ces circonstances sont assez graves quant à l'Union Parisienne, car elles pourraient être susceptibles de déclencher l'application de l’article 1384, dont l’interprétation est d’ailleurs délicate. Planiol qui n’est pas favorable à la responsabilité du fait d’autrui admet cependant que « quand on l’appliqué à des industriels ou à des commerçants, c’est-à-dire à des gens qui Spéculent et emploient des commis et des ouvriers, la responsabilité des fautes du personnel peut se justifier par l’idée d'entreprise, de la même façon que le risque des accidents qui atteignent le personnel lui-même ; le patron prenant le profit pour lui, doit supporter les risques de l’entreprise et parmi ces risques on peut faire figurer les accidents dus à la maladresse d’un agent » (Traité élémentaire de droit civil, t. II, 108 éd., n° 911). Encore est-il que l’acte dommageable doit avoir été commis par le préposé dans l’exercice de la fonction à laquelle on l’emploie. Et c’est là une question d’appréciation très délicate. Dans l’espèce d’ailleurs, la faute, la complicité des préposés de l’Union Parisienne, n’a pas pu être nettement établie ; on n’est arrivé qu’à des probabilités — cependant le fait que d’après l’expert — les ordres de virement peuvent avoir été écrits sur des machines de l’Union Parisienne — le fait qu'ils

sont parvenus à la Midland Bank dans le courrier de l’Union Parisienne, le fait enfin que les avis d’exécution, enregistrés au service du courrier de l’Union Parisienne ne sont pas venus à son service de comptabilité, tous ces faits ne laissent pas que de constituer des charges pour cette banque. Quels sont les faits qu’elle peut invoquer en sa faveur et à la charge de la Midland Bank ? Il y en a deux: l’un sur lequel nous n'’insisterons pas, à savoir que la Midland Bank envoyait d’habitude des arrêtés de compte tous les 10 jours et qu’elle a brusquement modifié la cadence, et attendu 42 jours; cela tendrait à prouver que les faussaires avaient aussi des complicités à la Midland Bank. Les deux ordres de virement ayant été émis à 20 jours d'intervalle — l’Union Parisienne — si elle avait été régulièrement avertie comme de coutume aurait peutêtre pu parer le coup dans une certaine mesure. Mais la chose est douteuse puisque les avis d’exécution reçus au service du courrier, avaient été subtilisés, et n'étaient pas parvenus au service de la comptabilité. Il n’apparaît donc pas nettement que la négligence de la Midland Bank ait eu de sérieuses conséquences. |

Ce qui est grave pour elle, c’est que, les signatures sur le vu desquelles elle paya auraient été grossièrement imitées. Or, on soupçonne déjà par ce qui a été dit ci-dessus que la forme de la signature a une importance toute particulière, puisque cette signature,

élément indispensable du chèque, n’est généralement pas donnée en présence de celui qui doit payer et qu'elle lui impose une obligation à exécuter à l'instant même où elle apparaît sous ses yeux. Comme on l’a vu, le tiré ne sera peut-être pas toujours responsable des conséquences d’un faux. Mais il est indéniable qu'il a le devoir de contrôler dans une mesure d’ailleurs délicate à fixer, la sincérité de la signature apposée. Le spécimen qui sert de base à ce contrat et qui est exigé au moment de l’ouverture d’un compte, aussi bien pour la signature du titulaire que pour celle de ses représentants légaux ou fondés de pouvoir, doit donc offrir au banquier une double protection. Il est destiné d’abord à arrêter un paiement dont les conséquences préjudiciables retomberaient, soit sur son client, soit sur lui-même, suivant les cas et suivant l’appréciation des juges. En outre, si le paiement est effectué et que le banquier soit à tous autres égards en situation de laisser la perte à la charge de son client, la production du spécimen et sa conformité suffisante avec la signature du chèque le mettent à l’abri du reproche de négligence.

Quelle valeur offre cette garantie ? Comment le tiré doit-il en faire usage ? Quelles divergences pourront être considérées comme une faute et renverseront la présomption de libération dont il pouvait bénéficier ?

.En France (Pierre Feschotte, De l'extension de la no- {ion du risque au paiement des chèques, Les Presses

Universitaires, 1923), les praticiens ont observé que les signatures féminines sont généralement lisibles, mais qu'un grand nombre de signatures masculines ne reproduisent qu'une partie des lettres du nom et les reproduisent d’une, façon souvent très vague. Dans l'esprit du signataire, le but de cette formalité n'est pas d'indiquer un nom, mais de donner à un tel acte, pièce, lettre missive, un complément nécessaire pour lui permettre de s’en reconnaître l'auteur ou de lapprouver. Certaines signatures compliquées offrent, au point de vue de la difficulté d'imitation, une supériorité réelle sur la simple inscription du nom. Mais souvent la personne qui signe ne songe pas à la fraude, ni surtout au doute pouvant naître chez des tiers sur l'authenticité de son engagement. Loin de faire une différence en faveur de la signature apposée hors de la vue de l'intéressé, elle apportera plus de soin à celle qui sera donnée en présence de toutes les parties et surtout d’un notaire. Aussi les spécimens déposés dans les banques, spécimens de date récente où ancienne, n'’offrent-ils parfois qu’une très vague. ressemblance avec certaines signatures correspondantes. Les praticiens ajoutent que rien n’est instructif à cet égard comme l'inspection des services d’une banque. Lorsqu'on a effectué un certain nombre de rapprochements entre les signatures déposées par les titulaires de comptes et celles qui figurent sur les pièces de prélévement, on arrive à la conclusion décevante qu’à

l'exception de cas dans lesquels l’imitation est très difficile — c’est heureusement ce qui se produit pour les maisons de commerce les plus importantes — une signature fausse, composée avec quelque soin, le temps et le calme nécessaires et des éléments de comparaison, ressemblera toujours plus à la signature spécimen que certaines signatures vraies. Les divergences caractérisées sont trop nombreuses pour qu’une enquête puisse être faite à l’occasion de chacune d'elles et la situation du payeur qui n’a ni le temps de se livrer à une étude graphologique, ni la possibilité, en fait, de rejeter toutes les signatures irrégulières, est infiniment plus délicate que beaucoup de magistrats ne le supposent. Il est facile au prétoire, de constater qu’un T bouclé dans le haut, un o et un e très larges constituent des anomalies dans la signature du titulaire et « que l’examen de ces lettres dénotait des dissemblancés frappantes de nature à éveiller les soupçons d’un caissier et d’un contrôleur » (Tribunal civil de Lyon, 26 janvier 1889, Gazetle du Palais, 14 avril 1889). Mais si l’on s’arrétait à ces détails, que de chèques sincères seraient écartés.

Le payeur suivra son inspiration. Il lui est impossible de prévoir où commencera la faute, aux yeux du Tribunal, si l'existence d’une fraude est établie. M. Pierre Feschotte a écrit de très curieuses pages à ce propos : « Après de telles constatations faites par les “experts, l’on ne peut s'étonner que les tribunaux ne

48 éHApitrE tit

réagissent de façons diverses en face de falsification de signatures ». Et le distingué auteur cite toute une série de jugements, les uns sévères, les autres indulgents. Dans le premier groupe, l’on peut relever à titre d'exemple, le jugement du tribunal civil de Lyon du 26 janvier 1889 auquel il a déjà été fait allusion ; Attendu, en fait, que si l’on rapproche la signature du chèque faux et qui a été payé par le Comptoir d’'Escompte le 15 décembre 1887 des véritables signatures données par le notaire d’abord, il est facile de reconnaître qu’elles n’émanent pas de la même personne, qu’on ne peut pas tout d’abord ne pas être frappé par l’hésitation et la recherche que présentent à première vue les lettres E. P. R. et surtout les lettres T et O, qui ont été surchargées ainsi que la partie du paraphe qui se trouve directement au-dessus du nom alors que la signature et les paraphes donnés par le tireur ne présentent jamais ni correction, ni hésitation et se distinguent au contraire par une écriture absolument nette et bien caractéristique qui dénote une habitude graphique ancienne et constante ; Attendu. d’autre part que l’examen de chaque lettre est non moins probant, que notamment la lettre majuscule L a sa boucle commencée au-dessus de la ligne d'écriture et sa partie inférieure anguleuse, que le T est bouclé dans le haut, que l'O et E sont très larges, tandis que dans la signature du demandeur la majuscule L a sa boucle arrondie, que le T n’est jamais bouclé et que l'O et l'E

sont moins arrondis et moins larges, de telle sorte que l'examen attentif de l'ensemble de la signature et des lettres qui composaient le nom dénotait des dissemdlances frappantes de nature à éveiller les soupçons bu caissier et du contrôleur de la Banque, qui étaient

familiarisés avec l'écriture très correcte du notaire

tireur et qui avaient toute facilité pour procéder à une vérification, soit en se rapportant à la signature donnée au moment de l'ouverture du compte, soit aux signatures des chèques précédemment payés » (Annales de droit commercial, 1889, p. 86).

Comme l’observe M. Pierre Feschotte, le tribunal de Lyon, dans ce jugement, impose au banquier payeur un examen précis, attentif et méticuleux même, de la signature du tireur. Nous allons entendre un autre son de cloche. Voici le Tribunal de commerce de la Seine qui décide qu’en matière de paiement de chèque sur fausse signature, les banquiers ne peuvent voir leur responsabilité engagée qu'autant qu'ils ont commis une faute lourde et notamment s'ils ont payé, alors que des faits anormaux ou des circonstances louches dont ils pouvaient évidemment se rendre compte, leur faisaient un devoir de s'abstenir ou tout au moins de s’enquérir avant de se libérer (Gazette des tribunaux, 1904, 2e partie, p. 7 et 8).

Même attitude dans un jugement du 7 mars 1910 du même tribunal : «Attendu que sile dépôt des signatures oblige les sociétés de crédit à vérifier la similitude de

HenMANN. — Le Problème de la responsabilité, &

50 GHAPITRE it

celles revêtant les pièces et documents qui peuvent constituer leur décharge et l'engagement de leur client, cette obligation, étant donné la multiplicité des dites opérations, le paiement à guichet ouvert, notamment des chèques, ne peut s'entendre que dans la vérification de différences que peuvent révéler un simple examen, que, dans l'espèce, aucune différence grossière n'existe. (Gazette des tribunaux, 1910, p. 418 à 420).

En somme, comme le dit à juste titre M. Pierre Feschotte en matière de vérification de la signature du tireur, l’on relève deux tendances opposées ; certains tribunaux se montrent extrêmement exigeants, parce que l'employé chargé de ce soin doit toujours être un homme expérimenté ; d’autres au contraire, se montrent singulièrement larges, en raison de la nécessité de payer vite et à guichet ouvert. Il faut ajouter que d’autres tribunaux, trouvant sans doute insuffisantes les raisons de pencher nettement soit d'un côté, soit de l’autre, partagent les responsabilités (De l’extension de la notion de risque au paiement des chèques).

A la lumière de cette jurisprudence l'on peut éssayer de prévoir ce qui pourrait être décidé dans l'espèce qui nous occupe. Deux banqües sont en présence, toutes deux poursuivent des buts lucratifs, et échangent des instructions et des ordres journellement. Il s’agit — non pas de succursales — mais de sièges sociaux — dans lesquels les employés sont choi-

sis avec un soin particulier. Les agents de la Midland Bank doivent avoir dans l'œil les signatures des représentants qualifiés de l'Union Parisienne ; Et dès lors leur faute est lourde d’avoir payé sur des ordres grossièrement imités. Mais ils ont des circonstances atténuantes ; les formules étaient parvenues par le courrier de celle-ci. — A priori donc pas de raison de supposer que l’on était en face de faux, bien au contraire. D'autre part, qu'est-ce qu'une signature grossièrement imitée ? C’est une question d'appréciation. On sait combien est fragile la science des experts en écritures. Tout bien considéré, l’on peut affirmer, semble-t-il, que dans l’état actuel de notre droit, et de la jurisprudence, le cas envisagé n’est pas susceptible d’une solution vraiment juridique. On ne peut penser qu'à le régler en équité, les griefs que J’on peut faire valoir contre l'Union Parisienne sont les suivants : elle laissait à la portée du premier venu les formules d'ordres de virement, facilitant ainsi les opérations de faux et il semble que certains de ses employés aient été de connivence avec les faussaires ; l’organisation des services de cette banque n’était donc pas au point, d’où responsabilité. Quant à la Midland Bank, elle a commis une faute sérieuse en obéissant à des signatures falsifiées, mais elle peut invoquer de nombreuses circonstances atténuantes ; les formules étaient bien celles de l’Union Parisienne, elles n'avaient pas été fabriquées par les faussaires, elles étaient parvenues à

69 | CHAPITRE Ii

la Midland Bank dans le courrier de l'Union Parisienne, peut-être même avaient-elles été libellées dans les services de cette banque avec la complicité de certains employés.

Toutes ces circonstances sont susceptibles d’appréciation assez variables selon les tribunaux saisis, les questions de fautes ne peuvent pas, en effet, être mesurées par des procédés mathématiques. Il n’est donc pas possible de prévoir comment les tribunaux français répartiraient la perte des 8 millions, mais il

est à peu près certain qu'ils la répartiraient. La res-

ponsabilité pour eux est liée à l’idée de faute et doit être proportionnée à la gravité de cette faute. Seraitce aussi la solution qui prévaudrait si l’en appliquait le droit anglais en la matière ?

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Système anglais de détermination des responsabilités dans le cas envisagé

Au procès Moatti, l’un des avocats, Me Marcel Héraut, affirma qu’en fait comme en droit, seule la banque qui paie à la légère le montant d’un chèque ou d’un virement faux est responsable de ce paiement et qu’en conséquence ce serait la Midland Bank de Lon- dres qui, payant sur des signatures « grossièrement imitées », serait responsable de cette faute lourde, la jurisprudence française et anglaise étant en l'espèce d’accord pour sanctionner ce principe (Vie judiciaire, 20 juin 1928 p. 3).

On a vu ci-dessus que la jurisprudence française est bien moins certaine, bien moins rigide que ne le croit le distingué avocat. Elle n’a pas de directives absolues ; elle examine les faits et essaye de donner les responsabilités. Ses solutions sont toutes sous. le signe de la relativité. M° Marcel Héraut est donc dans l'erreur quand il soutient le contraire, ne l’est-il pas encore quand il prétend que la jurisprudence anglaise et la jurisprudence française sont d’accord ?

En 1924, M. Achille Fould, député des Hautes-Py-

rénées, adressait à une grande banque anglaise de Londres, la question suivante : Quelle est la situation du banquier qui paie un chèque dont un faussaire a imité Ja signature du tireur, bref, un chèque dans lequel le titulaire du carnet n’est pour rien ? Tient-on compte du degré de perfection dans l’imitation de la signature ? Tient-on compte de la négligence qu'aurait pu commettre le titulaire du carnet qui, par exemple, ne l'aurait pas mis sous clefs ? Voici la réponse : les banquiers doivent subir tout le risque de la falsification. La section 24 prévoit que, en conformité des stipulations de cette loi, quand une signature de chèque est falsifiée, ou est donnée par une personne non qualifiée, le fait que cette signature est falsifiée ou n’est pas une signature autorisée est entièrement inopérant, On ne tient aucun compte du degré de perfection dans l’imitation de la signature. Ceci résulte de ce fait que la perfection de la falsification n’est pas due à une négligence du client, mais seulement à l’habileté du falsificateur et que le pouvoir de la banque étant limité à agir en vertu de la signature du client ou de ses agents autorisés, elle doit subir entièrement le risque dé la falsification. Nous ne considérons pas que la négligence d’un client dans la garde de son carnet de chèques peut avoir pour effet d'autoriser un recours au profit de la banque, mais la négligence dont aura fait preuve ce client en signant ou en établissant son chèque peut permettre à la banque d'obtenir un recours

contre lui. La Banque, dans ce dernier passage, fait allusion à une pratique anglaise spécialement stricte en matière de forme et d'écriture de la signature. On trouve de très intéressants détails sur ce point dans l'ouvrage qui passe en Angleterre pour le meilleur sur la matière et qui est intitulé : A Digest of the Law of Bills of Exchange promissory notes, cheques and negotiables securities by Sir M. D. Chalmers. Ninth edition, London, Stevens et Sons, 1927.

En Angleterre et en Amérique, la personne qui donne une signature, calligraphie en quelque sorte son nom ou du moins elle l'écrit avec autant de soin que le texte qui précède la signature et qui est destiné à être lu. Cette correction est telle que Ia loi anglaise a spécialement prévu le cas d’une erreur d'orthographe, fut-elle d’une seule lettre, commise par le tireur ou l’endosseur d’un effet négociable dans l'inscription du. nom de la personne à l’ordre de laquelle il est passé et prescrit un mode uniforme de régularisation, La signature du bénéficiaire mal désigné doit reproduire d’abord l'orthographe exacte. D'autre part, l’usage anglais est de comprendre dans la signature d’un chéque ou d’un endos au moins l’initiale ou les initiales des prénoms et les banquiers retournent les chèques signés seulement du nom patronymique, à moins qu’ils ne viennent d’un pays comme la France, où les habitudes sont différentes. Les banques sont donc en droit d’exiger que les chèques et ordres de virement

soient très soigneusement libellés et signés ; mais dans le cas de falsification elles admettent pleinement la responsabilité du payeur. Voici quelques citations qui montrent que la question n’est plus discutée. Thomas Barclay, par exemple, sous le titre : Protection du banquier payeur, s'exprime ainsi : « Les banquiers dans le cours ordinaire des affaires sont tenus d'agir avec toute la prudence qu’on est en droit d’exiger de celui qui s’adonne à une profession toute spéciale. Done, le banquier qui paie par négligence un chèque faussé engage sa responsabilité. Le banquier à qui on présente un chèque à payer doit, avant tout, s’assurer qu'il est régulier et que la signature de son client n’est pas contrefaite, car le paiement qu'il ferait sur un chèque portant une fausse signature de son client ne le libérerait pas vis-à-vis de celui-ci; la loi suppose qu'il connaît cette signature et toute erreur sur ce point lui est imputable » (Les effets de commerce dans le droit anglais, 1884).

Stevens (Eléments du droit commercial anglais, p. 301, 1909) écrit : « Une signature contrefaite ou non autorisée est totalement inopérante et l’on ne peut de par cette signature acquérir aucun droit. Un banquier qui paie un chèque faux ou une lettre de change ne peut débiter son client du montant. La négligence du client amenant la fraude ou donnant des facilités de fraude peut excuser le banquier, si la négligence est grossière ; mais le seul fait de lais-

ser le carnet de chèques dans un tiroir non fermé à clef n’y suffira pas », Sir M. D. Chalmers donne une abondante jurisprudence, toute dans ce sens qu’une signature fausse apposée sur un chèque re peut engager le prétendu tireur, sauf le cas de complicité. Mead V. Young (1790) 4 T., p. 28; Robarts V. Tucker (1851) 169 B. 560 Ex. ; Ch. Heïlbert V. Nevill (1870) L. R. 5, C. P. 478 Ex. ; Ch. Arnold V Cheque Bank (1876) L. C. P. D. 578 ; Brook V.-Hook (1871) L. R, 9 Ex. 89 ; Orr V. Union Bank (1854) Masq H. L. 913, etc., etc. À Digest of the law of bills exchange. Cette sévérité de la loi et de la pratique anglaise a frappé des auteurs étrangers. Commentant la loi allemande du 11 mars 1908 sur le chèque, Fritz Norden, qui est un spécialiste de ces matières, déclare : « la loi allemande n’édicte pas de présomptions spéciales concernant les chèques falsifiés. Les questions qui surgissent à ce sujet relèvent donc dans chaque cas particulier, de l’appréciation du tribunal. La loi allemande est muette sur le point de savoir sur qui retombe le responsabilité du paiement d’un chèque faux, qui devra supporter le préiudice résultant du paiement d’un chèque faux ou falsifié. Le préjudice retombera-t-il sur le tiré ou sur le tireur, s’il y a absence de faute en leur chef ? En Angleterre la loi tranche cette question avec une rigueur extrême ; les banquiers sont censés connaître les signatures de leurs clients ; s’ils se trompent, tant pis pour eux ; le client ne doit point pâtir de leur erreur.

Il n'est pas sans intérêt d'ajouter ici que M. le député Fould avait posé la même question que ci-dessus À une grande banque américaine de New-York. Voici la réponse ; elle mérite, croyons-nous de retenir aussi

l'attention, car, en matière de chèque, la législation

américaine (sauf pour le chèque certifié) est calquée sur l'anglaise : « La règle générale est que le banquier qui paie un chèque sur lequel la signature du tireur a été falsifiée est absolument responsable et qu'en conséquence, il ne peut débiter du montant du chèque le compte du déposant. La négligence d'un déposant qui laisse son carnet de chèques à la portée d'employés, etc., et qui rend ainsi possible la falsification de sa signature n'est pas considérée généralement comme étant de nature à établir sa responsabilité. Le degré de perfection dans limitation de la signature du déposant n’est pas considéré généralement comme entrant en ligne de compte. Le contrat intervenu entre. la banque et le déposant prévoit que les paiements seront faits sur l’ordre du déposant ; par suite, on ne peut admettre qu’un chèque falsifié soit un ordre de paiement rentrant dans les termes du contrat et ceci quel que soit le degré d’habileté qui ait été observé dans l'exécution.

En résumé, sans faute exceptionnellement lourde du prétendu tireur, les risques de falsification sont, en Angleterre, à la charge du tiré — mais dans l’'hypothèse que nous avons à examiner, il $ ‘agit d'ordres de

virement et non de chèques. Et malgré la similitude foncière de ces deux titres, la chose n’est pas sans importance, si l’on se place au:point de vue doctrinal. Dans le chèque, on a en face l’un de l’autre un nonprofessionnel et un professionnel. Et cela renforce l'opinion qui met les risques à la charge du tiré. D'autre part, ce sont les banques qui organisent le système des chèques et dès lors il paraît juste qu’en principe, elles en supportent les risques normaux parmi lesquels figure certes la falsification. On sait déjà que ce point de vue est en grande partie celui auquel se placent les députés Guy de Montjou et A. Achille Fould dans la proposition précitée. Il est également très bien exposé et défendu dans l’opuscule de M. Pierre Feschotte. Payer des chèques, c’est un métier qui a ses risques et ses profits ; celui qui s’y livre doit être responsable des aléas qu'il comporte normalement. À première vue, on pourrait être tenté de croire que le banquier payeur rend plutôt un service qu’il n’exerce un métier. Il ne prend pas de commission sut les chèques qu’il règle. Ceci n’est qu’une apparence qui peut être vite dissipée. Les banques retirent des bénéfices indirects de l’organisation du règlement par chèques. En effet, elles ne remettent, c’est l’évidence même, des carnets de chèques qu'aux personnes qui ont un compte de dépôt ; or, ces comptes sont l’occasion de courtages de toutes sortes. Tout d’abord les banques connaissent ainsi mieux que quiconque l'état

des disponibilités de leur clientèle et par suite elles s'offrent à diriger leurs placements. Dans quelle voie ? Assez souvent ce ne sont pas les meilleurs titres qu’elles recommandent, mais ceux sur le placement desquels elles ont les plus fortes ristournes. Ce n’est pas tout, quiconque à un dépôt dans une banque travaille plus ou moins à la bourse et de ce fait une pluie d’or s’abat sur les établissements de crédit, les agents de change et les coulissiers faisant des remises sur les courtages. On pourrait continuer de montrer qu’en toutes circonstances, les déposants sont une source de gain pour les banques. Leur compte est-il créditeur ? Les banques leur servent un intérêt infime. Leur compte est-il débiteur ? Les banques prélèvent un intérêt très élevé. On peut en conclure que, en payant les chèques, les banques exercent un métier et un métier lucratif. Ce serait donc équitable qu'elles répondent des risques inhérents à ce métier ; la perte, le vol, l'altération des chèques sont-ils des risques inhérents à ce mode de paiement, ou au contraire luisont-ils extérieurs ? Il semble que la première opinion s'impose ; il peut arriver à l’homme le plus soigneux de perdre son carnet de chèques, il peut arriver en outre qu'il ne s’en aperçoive pas immédiatement et par suite qu’il prévienne la banque tardivement et cela sans aucune faute de sa part. Ce sont là des faits qui se produisent tous les jours. Il peut arriver également qu’un carnet de chèques soit volé à son titulaire, soit par un étran-

ger, soit par un membre de sa famille. Dans ce dernier cas surtout, il est à peu près impossible de se mettre à l'abri d’une soustraction. La fréquence des pertes, des vols et des altérations de chèques est une preuve suffisante que ce sont là des accidents inhérents à ce mode de libération. Dès lors c’est au créateur de cet instrument monétaire à en supporter les risques (L'e l’extension de la notion de risque au peiement des chèques.

On trouve dans les doctrines étrangères des considérations analogues : Cosack par exemple, enseigne que « si par suite de la négligence de son propriétaire, des formules du carnet de chèques tombent en la possession de personnes non qualifiées pour s’en servir et si, en conséquence, l’assigné est amené à payer un chèque faux, le propriétaire du carnet de chèques doit considérer ce paiement comme régulièrement effectué ? Il n’en est pas de même actuellement si l’assigné a fait preuve de négligence. Il en est encore autrement aussi, lorsque aucune faute n’a été commise, ni par le propriétaire du carnet, ni par l’assigné. Les risques de falsification d’un chèque sont donc supportés par l’assigné. Cela résulte de l’usage commercial et cet usage est légitime en fait, car c’est l’assigné et non le possesseur du carnet qui a institué le système du carnet de chèques » (Traité de droit commercial, t. I, p. 122, traduction Léon Nis, chez Giard et Brière, 1905). Ces considérations sont à retenir, car elles émanent d’un

Ars

Allemand et l’on sait qu’en Allemagne la question de la responsabilité en pareil cas est laissée à l’appréciation des magistrats. Cosak est professeur à l’Université et juge au tribunal de Bonn.

Même opinion chez Cesare Vivante, professeur à l’Université de Rome, « s’il n’y a pas de faute imputable à lun ou l’autre le dommage retombe sur le banquier qui a payé. Le tiré en assumant le service de caisse pour le tireur, accomplit une spéculation propre et par suite ne se trouve pas dans la situation du mandataire qui rend un service au patron, qui, par ce fait, doit l’indemniser des dommages inhérents à l’opération dont il recueille les avantages » (Traité de droit commercial, t. III, n° 1415, éd. 1911, Giard et Brière). À notre sers, de telles observations ont une force considérable, quand il s’agit de chèques ; le chèque comporte des risques propres à côté de ses avantages ; il est juste que celui qui le crée et l’organise en supporte les aléas. Or, l’on sait assez que ce sont les banques qui, presque toujours, remettent les formules toutes préparées que le titulaire n’a plus qu’à compléter. Un jugement récent du tribunal civil de la Seine (ire Chambre) a bien condamné à des dommages-intérêts une banque qui s'était refusée à payer un chèque d’ailleurs provisionné, mais non rédigé sur des formules par elle remises (Gazette du Palais, avril 1928, n° 4, p. 246). Mais ce jugement a été l’objet de critiques décisives dans le Capital (Edition économique du

9 juillet 1928, Un jugement inattendu en matière de chèque, par J. Roussel).

Mais, dans l’hypothèse qui fait l'objet de cette étude, les circonstances de fait sont bien différentes ; ce sont deux banques qui sont en présence, et non point un particulier prétendu tireur et une banque tirée. Et d’autre part, les formules falsifiées avaient été fabriquées pour le compte de l’Union Parisienne — alors que, dans l'immense majorité des cas —-- les chèques sont fabriqués pour le compte de la banque tirée. Il y a là des éléments de fait qui seraient susceptibles d'influencer sérieusement la solution logique. Mais ces considérations si graves qu'elles puissent être en doctrine ou même dans une législation rationnelle, ne seraient d'aucun poids pour la jurisprudence anglaise, à laquelle elles sont étrangères. Les tribunaux anglais ne s’attachent qu’à une chose : oui ou non le tireur a-b-il signé ? S'il n’a pas signé, il ne peut être débité, En droit anglais, la situation de l’Union Parisienne serait donc, semble-t-il, bien meilleure que dans le droit français. Tout d’abord, le fait, si grave en France, qu'elle laissait ses ordres de virement à la disposition du premier venu ne serait pas retenu contre elle, ni le fait que les faux sont parvenus dans son courrier à la Midland Bank. Son seul risque sérieux serait qu'il vint à être démontré que les faux aient été libellés sur ses machines, par certains de ces employés, complices de la fraude qui se tramait. Et sur ce point encore, la

64 | CHAPITAE 1Ÿ jurisprudence anglaise est extrêmement restrictive; ellé tend à ne rendre le prétendu tireur responsable que si ce sont, non pas des employés quelconques, qui ont participé à la fraude, mais ceux qui étaient chargés, par la Société, du service dans lequel s’est produit la fraude (A Digest of the law of Bills of Exchange by Sir Chalmers, ninth edition 1917, p. 84 à 92). Cette restriction est d’une haute importance dans l’espèce, les personnes qualifiées de l'Union Parisienne n'étant pas suspectes. Par contre, la position de la Midland Bank, qui, dans le droit français, n’est pas spécialement mauvaise, l’est au contraire dans le droit anglais. Ses agents avaient le droit de rejeter les ordres de virement s’ils leur paraissaient mal écrits. Ils avaient dans l'œil la signature des représentants qualifiés de l'Union Parisienne, ils paraissent donc inexcusables d’avoir payé, si, comme le prétend l'expert, les signatures étaient grossièrement imitées. Et même si elles étaient très bien imitées, la banque anglaise reste responsable. La perfection de la fraude n’entrant pas, comme on l'a vu, en ligne de compte. Par le seul fait que les signatures étaient fausses, les ordres étaient dépourvus de toute force ; quant à l’Union Parisienne, sa responsabilité ne pouvait être engagée — sauf si ses propres agents — et peut-être même seulement ceux de ce service — étaient complices.

On voit donc que dans l’espèce, il est d’une importance capitale de déterminer la loi applicable — ou à

défaut de loi, les usages applicables. Du point de vue théorique, les éléments connus de la cause ne permettent pas de résoudre cette question. Mais pratiquement elle peut l'être de la façon suivante : l'Union Parisienne demanderesse a le choix de saisir soit un tribunal français, soit un tribunal anglais. Sans doute, comme il a été dit, le fait que tel ou tel tribunal est saisi n'emporte pas par cela même l'application de la loi correspondante. Il y a des cas où les tribunaux français, par exemple, doivent appliquer la loi anglaise: Et il y a des cas aussi où les tribunaux anglais appliquent la loi française. Mais ils sont bien peu nombreux et les questions de responsabilité n’y figurent pas. I] suit de là que, en assignant en Angleterre, l’Union Parisienne verrait ses chances de succès singulièrement augmentées.

Dans une matière d’ordre aussi cosmopolite que les ordres de virement, est-il rationnel que la solution puisse varier avec le tribunal saisi ? Ne devrait-on pas au contraire, pouvoir, dans tous les grands Etats, compter sur des décisions uniformes. On sent presque partout que l’état de choses actuel est fâcheux et l’on a fait des efforts, depuis trente ans surtout, pour y remédier mais toujours sans succès. Pour finir, nous voudrions donner une idée de la, variété des conceptions qui ont cours dans les divers pays sur le point spécial qui fait l’objet de cette étude. Nous voudrions aussi montrer que les faits dénotent cependant une certaine tendance à l’unitication.

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HerMANN. — Le Problème de la responsabilité.

La Conférence de La Haye de 1912 pour l’unification du droit en matière de lettre de change, de billet à ordre et de chèque, a examiné sous toutes ses facés Ie problème qui nous occupe (Actes I et IT, documents II, Ministère des Affaires Etrangères de La Haye, Imprimerie Nationale).

Dans le dessein de faciliter l’œuvre de la Conférence, le gouvernement royal néerlandais avait préparé un questionnaire méticuleux qu'il avait adressé aux divers gouvernements pour solliciter leur sérieuse attention. Or le numéro 29 était ainsi libellé : Ia loi doit-elle décider qui doit supporter (le tireur ou le tiré) le dommage résultant d’un paiement d’un chèque portant des signatures fausses ou dont le contenu est falsifié. Voici les principales réponses :

France : La loi uniforme n’a pas à s'occuper de cette question. La solution à lui donner doit varier selon les circonstances. C’est au juge qu’il appartient d’examiner, dans chaque espèce, s’il y a eu faute du tireur ou au tiré ou au cas de fautes communes, de rechercher la gravité respective de la faute de chacun.

Amérique : Le tiré est responsable du paiement

quand la signature du tireur est fausse ou quand la somme est augmentée (Department of State, Washington, june 4, 1912).

Italie : La question de savoir qui est responsable d’un chèque faux ou falsifié touche à des éléments de fait qui rendent bien difficile une solution absolue. Aussi les lois s’abstiennent, en général, à peu d’exception près, de la résoudre. La doctrine, malgré une certaine variété d’avis, tend néanmoins à faire supporter le dommage au banquier pour différentes considérations qui se rattachent, soit à sa qualité, soit au rapport de compte courant ou de dépôt entre lui et son client.

Suisse : Le dommage résultant du paiement d’un chèque portant des signatures fausses ou dont le contenu est falsifié est à la charge du tiré, dans la mesure où aucune faute est imputable au tireur. Toute convention contraire est nulle et de nul effet.

Hongrie : Il devra être établi (conformément aux lois hongroiïses, article 23, autrichienne, 4€ alinéa de l’article 20 et au droit et à la pratique judiciaire de la

plupart des Etats) dans la loi uniforme, que le tiré

devra supporter le dommage résultant du paiement d’un tel chèque et il n’en pourra exiger le remboursement ou la déduction de la provision du tireur, c’est-àdire du prétendu tireur, que dans le cas où celui-ci ou son employé, chargé de la manipulation des formules « de chèques, auraient omis de prendre les soins néces-

vs ll

saires lors de l'émission ou concernant les dispositions habituelles pour empêcher la falsification et le paiement. Le paiement du chèque faux ou falsifié doit être compté parmi les risques et périls se rattachant aux affaires de banque.

Et c’est ce point de vue qui prévalut à la troisième section où siégeait l'Angleterre. La grande majorité de la section est d'avis que la matière doit être réglée dans la loi uniforme et que cette loi doit le faire de telle sorte que le dommage soit mis à la charge du tiré, à moins que ce dernier ne prouve qu'il y a eu faute de la part du tireur ou des employés auxquels le tireur a confié la manipulation du chèque.

Si l’on ne tient pas compte des nuances, l’on est, semble-t-il fondé à dire que les législations peuvent se répartir en quatre groupes : 1° celles qui, comme la France, n’ont pas de réglementation spéciale et s’en. remettent à la jurisprudence du soin de décider dans chaque espèce. Ce système comme on.l'a vu, est actuellement l’objet de vives attaques : il est en effet, incertain et arbitraire, on ne peut jamais prévoir si on a un bon ou un mauvais procès ; 20 les législations qui, comme celle de l'Argentine, s’efforcent de répartir les responsabilités entre les personnes qui figurent dans les chèques : tireur, porteur, tiré. En cas de falsification, la loi argentine stipule que la Banque supportera les conséquences si la signature est visiblement falsifiée. Le tireur au contraire sera responsable si le ch&-

que est signé par un employé. On à reproché aux énumérations de cette loi d’être comme de fausses fenêtres qui ne donnent ni air ri lumière. Le législateur paraît donner des solutions, alors qu’en réalité il donne à peine des directives ; 30 le Japon fait cavalier seul et stipule que la présomption de responsabilité est à la charge du tireur. Voici la réponse qu’il fit au numéro 29 du questionnaire du gouvernement royal néerlandais : la loi doit décider que c’est le tireur en principe qui doit supporter les conséquences du paiement d’un

chèque, prévu à ce numéro, à moins de faute grave du .

tiré auquel cas ces conséquences retomberaient sur le tiré ; 40 d’autres législations enfin établissent une présomption de responsabilité sur le tiré. Autriche-Hongrie, Etats-Unis, Angleterre, pour des raisons d’ailleurs diverses. L’Autriche et la Hongrie se rattachent à la notion nouvelle : à savoir que c’est à l’organisateur d’un service de répondre des aléas qui y sont inhérents puisqu'il en recueille les bénéfices. L’Angleterre se borne à invoquer une raison très simple : à savoir que le tiré n’est couvert que s’il justifie d’ordres réguliers

du tireur. Il a accepté dans des conditions déterminées

de faire un service de caisse : il n’est à l’abri de toute responsabilité que s’il se tient strictement dans son mandat. Il doit obéir à la signature du donneur d’ordre, mais pas à la signature d’une autre personne même très habile,

Si l’on va plus encore au fond des choses, l’on cons-

tate que les législations française, argentine et anglaise, quoique assez différentes, partent cependant d'une idée commune : l’idée de faute. La France laisse faire les juges, sans leur donner d'indications, car elle estime que la notion de faute est essentiellement rela= tive et que dès lors rien d’autre n’est possible que de la mesurer et de l’apprécier dans chaque espèce. Théoriquement c'est un système idéal car il peut permettre aux tribunaux de suivre de très près la réalité et d’approcher autant qu’il est possible, de l'équité. Mais pra: tiquement, c’est un système qui ne mérite guère que des critiques. Il n’y a guère de cause, si mauvaise soitelle, qui ne puisse être gagnée avec de l’'habileté, et, il n’y a guère de cause, si bonne soit-elle, qui ne puisse être perdue. L’Argentine, tout en restant dans le même plan que la France, fait un effort de plus : elle essaye d'indiquer les principales hypothèses pratiques dans lesquelles les différentes personnes qui figurent dans le chèque peuvent être responsables. Elle fait donc faire par le législateur une partie du travail qui, en France, est tout entier dévolu aux juges. Il y a des dissemblances de procédés, mais non de principes. Quant à l’Angleterre, elle part également de l’idée de faute, mais raisonnant d’une façon dirécte et un peu simpliste, elle estime que dans la falsification de signature, la faute est au banquier qui paie. Il s’est fait remettre un modèle de signature, il peut toujours le vérifier, S'il pense qu'il y a doute, il n’a qu’à suspendre

l'opération jusqu’à plus ample informé. Donc toutes ces législations — la française, l’argentine et l’anglaise — reposent sur l’idée de faute ; mais comme c’est là une notion toute relative, elles en font des appréciations et des applications diverses. Il n’y a pas de vérification réelle possible si l’on s’en tient à ce concept, puisque de sa nature même il est essentiellement relatif. On aura alors une jurisprudence d'équité, plus ou moins heureuse selon la valeur intellectuelle et morale des juges. L’unification n’est susceptible de se réaliser que si l’on délaisse la notion de faute pour celle de risque. Ce n’est pas une impossibilité puisque déjà de nombreux pays se rattachent à cette idée encore qu’ils ne mettent pas tous les risques au même point. Nous avons vu, par exemple, que le Japon le fait supporter par le tireur parce que c’est lui qui avait la garde des formules falsifiées. Sans doute, dans le cas de perte de billets de banque ou de perte de titres au porteur, la perte n’est pas pour l'institut d'émission, ni pour la Société ; elle est pour le possesseur. Mais il n’y a pas analogie complète entre ces sortes de titres et les chèques et ordres de virement. Les formules de chèques et d'ordres de virement n’ont pas de valeur en soi : il faut qu'elles soient signées du titulaire, de l’ayant qualités. On peut admettre, par analogie avec ce qui se passe pour les billets de banque et les titres au porteur, - que, dûment signés par l'ayant droit et perdus par lui, la perte soit à sa charge. Mais le risque de la falsifica-