CHAPITRE VI

La solution du juge écossais.

Bien que dans l’ensemble le système du juge écossais soit analogue à celui du juge anglais, il n’est pas sans intérêt de marquerles différences qui restent encore aujourd'hui en notre matière. Comme la plupart des règles du droit écossais, celles qui sont applicables à la rupture des promesses de mariage ont subi des modifications considérables dans le cours de leur évolution. Un mot d'histoire et un très bref rappel aux principes généraux du droit écossais aideront à mieux situer sa position actuelle.

Le droit écossais, civil ou criminel, n'est, pas plus que le droit anglais, renfermé dans un Code. Lui aussi est un droit jurisprudentiel et coutumier pour partie. En effet comme le droit anglais, il est constitué en partie par la Common Law et en partie par le Statut. Le droit statutaire comprend les actes du Parlement écossais jusqu’à l'époque de l'Union avec l'Angleterre, en 1707 et quelquesuns des statuts britanniques édictés depuis l'Union et concernant l'Ecosse. Quant à la Common Law, elle est fondée sur les coutumes anciennes et immémoriales de la nation écossaise. Elle puise dans une large mesure sa source dans le droit romain et aussi, dans le droit canonique. Le droit romain fait encore autorité aujourd'hui dans la mesure Où il n'a pas été modifié par le Statut ou la Common Law. Le droit canonique influença pendant très longtemps le droit de l'Écosse, puisque les cours d’Eglise rendaient la justice avec appel devant la cour romaine,

Nr. des

Après la Réforme qui atteignit l'Ecosse au xvr° siècle, un acte du parlement en 1567 supprima celles des dispositions tant du droit romain que du droit canonique, qui furent jugées incompatibles avec les principes du proteslantisme, Mais le droit canonique continue à influencer dans une certaine mesure le droit actuel relatif au mariage et à la famille. La Common Law comprend également les décisions des cours écossaisses qui, conformes les unes aux autres pendant une période donnée, ont ainsi définitivement fixé des coutumes, des usages particuliers ou des points du droit.

Examinons maintenant le droit écossais en matière de rupture de promesse de mariage tel que nous le trouvons exposé dans le remarquable Trealise on Husband and wife according the Law of Scotland, de Fraser, et l'excellent ouvrage de Frederick Parker Walton. À handbook of Husband and wife according the Law of Scatland.Nous avons aussi consulté utilement les Prineiples of the Law of Scotland de Erskine, The Law of Contract in Scotland de William Finlayson Trotter et enfin l'Encyclopædia of the Laws of Scotland, de Dunedin,

Il convient tout d’abord de préciser ce que l'on entend par promesses de mariage. Déux points sont à distinguer nettement, en rappelant les dispositions du droit canon et du droit romain.

En droit romain, le mariage était précédé par une cérémonie connue sous le nom de Sponsalia (1). Lors de cette cérémonie une promesse de mariage était faite dans une forme solennelle en présence de témoins et toutes les dispositions relatives au mariage étaient arrêtées (2). Le droit canon reconnut deux sortes différentes de fiançailles :

Les sponsalia per verba de presenti et les sponsalia per verba de futuro. Sous l'empire du droit canon, les cours obligent les parties à exécuter l’une ou l’autre de ces deux

1. Girard, Manuel élém. de dr. romain, 6e éd., L. II, ch. II, page 152. 2, Colin, Des fiançailles, thèse Paris, 1887, p. 39, p. 61.

formes de sponsalia en contractant mariage. Après la réforme en Ecosse, cette solution canonique concernant les sponsalia de futuro, qui n'étaient qu'une simple promesse de mariage fut abandonnée par le droit écossais. Elles furent alors considérées comme un avant-contrat qui pouvait être résilié, par la volonté d'une des parties. Une promesse d'épouser pour l'avenir est selon le droit écossais uniquement équivalente à un contrat de sponsalia du droit romain. D'un autre côté, une promesse de mariage de presenti et sans conditions constitue un vérilable mariage et ne peut être dissoute par les parties.

La théorie fondamentale du droit romain en ce qui concerne une promesse de mariage dans le futur, n'a pas beaucoup changé depuis cette époque de la Réforme. En vertu du vieux droit d'Ecosse, une promesse de mariage de futuro pouvait être poursuivie et le défaillant mis en prison, mais depuis la Réforme le seul recours ouvert à la partie qui tenait à l'exécution de la promesse est une action en dommages-intérêts contre la partie qui s'y refuse.

Au début, les dommages-intérèêts alloués à la suite d'une action en breach of promise étaient limités au montant de la perte subie par le patrimoine, représentée par les frais raisonnablement exposés en vue du mariage que lon croyait certain. Mais plus tard on alloua des dommages non seulement pour réparer la perte subie par le patrimoine, mais encore pour compenser le dommage causé et aussi selon les propres termes d'un vieil arrêt « pour la perte du marché » (for the loss of the market), disons pour le lucrum cessans. |

Chacune des parties peut intenter l'action mais lorsque celle-ci est suivie par l'homme, on n’accordera, en dehors de circonstances tout à fait exceptionnelles que des dommages de principe (nominal damages).

Pour triompher dans cette action, les faits essentiels qu'il faut établir sont :

1° la promesse de mariage et son acceptation, 2° la non exécution de la promesse.

En ce qui concerne la promesse, on peut dire que les Cours sont des plus larges quant aux modes de preuves admis et qu’elles n’exigent pas que la promesse soit faite par écrit. Les parties elles-mêmes sont entendues comme témoins, système qui joue en droit anglais nous l'avons vu, même au pénal.

Des faits et des circonstances diverses serviront de présomption de l'existence de la promesse et il ne semble pas nécessaire d'établir les termes exprès de l'engagement.

Cela ne veut pas dire qu'il soit toujours facile d'établir la dite promesse. Car elle doit être prouvée sans qu'il subsiste de doute. Si l'on établit une offre de l’homme il n’est pas nécessaire, ainsi que nous l'avons vu en droit anglais, de prouver l'existence d’une promesse effective de la part de la femme ; il suffit de démontrer qu'elle à reçu cette promesse avec faveur et il ne sera pas difficile de tirer de son attitude et de sa conduite une présomption d’acceptation. Toutefois on peut faire la preuve contraire et établir que jamais la femme n'a réellement donné son consentement et ce fait constituera, dans beaucoup de cas d'espèce, une fin de non recevoir suffisante à l’action en indemnité introduite par la femme.

La promesse peut être conditionnelle, c’est-à-dire que la naissance de l'obligation est subordonnée à la réalisation d’un événement futur et incertain, dans la mesure où cette condition est raisonnable.

Il est utile aussi de préciser ce qu’il faudra entendre par une rupture de promesse. [l n’y a pas toujours lieu d'exiger qu'on établisse que le défendeur a expressément refusé d'exécuter sa promesse. Là encore le refus peut être présumé d’après les faits et les circonstances. A cet égard les cours écossaises vont même très loin. Un homme est présumé avoir rompu sa promesse de mariage, quand bien même il se déclarerait disposé à épouser sa fiancée, dès

lors qu'il est établi que sa conduite vis-à-vis d'elle a été de nature telle qu'il a poussé cette personne à rompre la dite promesse. C’est en effet un moyen qu'une partie peut employer. Pour éviter les conséquences de la rupture et notamment le paiement de dommages-intérêts, un individu amène par son attitude l'autre partie à se retirer. Cette sorte de fraude est déjouée.

On peut dire que le droit de l'Ecosse est le même que celui de l'Angleterre en ce qui concerne les actions en rupture de promesse de mariage. Il y a toutefois une différence très importante sur la question de savoir si le droit à l'action peut se transmettre aux héritiers (ou aux personal representatives) de l'une des parties décédée, En droit anglais, nous l'avons longuement exposé, la doctrine repose sur l'adage actio personalis moritur cum persona de telle sorte qu'en Angleterre l'executor du de eujus ne peut introduire ou continuer une action de ce genre. Et inversement si la partie qui a rompu sa promesse est décédée on ne peut intenter une action contre un executor où administrator. Sur ces deux points le droit de l'Ecosse est différent un executor où administrator d'une personne décédée peut parfaitement suivre une action de ce genre déjà introduite par le de eujus ; et bien plus, un executor peut même introduire cette action après le décès si, pendant sa vie, le de cujus avait manifesté par des actes son intention d'intenter une pareille action. De même il est possible, en Ecosse, d'introduire une action contre les personal representatives de la partie décédée qui n’a pas voulu exécuter sa promesse.

En ce qui concerne la réparation du dommage et le çalcul de l'indemnité, les solutions sont les mêmes qu'en droit anglais.

I en faut dire autant pour les exceptions ou fins de non recevoir : misrepresentation, mauvaise conduite de la femme, découverte d'une maladie, ou rupture par accord mutuel (release).

Toutefois, en ce qui concerne la maladie ou l'infirmité

physique, le juge écossais n'a pas adopté toutes les solutions du juge anglais. Nous avons vu que l’on ne pouvait invoquer comme fin de non recevoir un changement dans son propre état de santé et que la section de l'Echiquier à Londres avait décidé dans l'affaire Hall c. Wright (1) qu’un homme se trouvant dans un état de tuberculose avancée et qui n'aurait pu se marier sans risque pour sa vie, ne pouvait opposer ce fait pour se dégager d'une promesse de mariage. Les Cours écossaises n’ont pas suivi ces errements et dans une affaire Liddel c. Easton Trustees (2), ont accueilli la fin de non recevoir opposée par les héritiers qui établissaient que leur auteur avait ajourné son mariage parce qu'il était à deux doigts de la folie. Son décès était survenu peu après. Il est intéressant de noter que les juges écossais ont fondé leur décision sur deux précédents américains (3).

La procédure est la même qu'en Angleterre.

Disons pour terminer que les avocats ou solicitors écossais avec qui nous avons eu le plaisir de correspondre, nous ont dit que cette action était extrêmement rare en Ecosse, plus qu'en Angleterre, et que ce genre de procès était extrêmement mal vu et de nature à nuire à la réputation de la femme.

L'un d’eux regrettait que cette action fût plaidée devant le jury, souvent trop impressionnable dans ce genre d'affaire. Dickens ne paraît pas le seul à penser qu'il est peut-être regrettable que la solution de ces litiges puisse dépendre de la plus ou moins bonne digestion des membres du jury.