Angelesco, op. cit., p. 70, 71 et

impliquée dans la notion générale de contrat ? Celui-ci « par son essence même suppose des volontés indépendantes et égales, débattant, discutant librement les conditions de leur accord » (1). La liberté des contrats est un principe général de notre droit, peut-être plus ou moins respecté dans la pratique (2). Les rédacteurs du Code civil qui ont dù déroger sur certains points, en matière de mariage, à ces principes généraux, ont tout simplement voulu, par les art. 146 et 180, souligner que « la liberté des consentements devait, à comme ailleurs, jouer pour que le contrat füt valable ». Le texte n'implique nullement une liberté spéciale, ou tout au moins absolue, telle que l’a conçue la jurisprudence et telle que la définit M. Angelesco. Il n'y aurait aucune raison pour ne pas déclarer nuls comme contraires à ce principe, tous les avant contrats que la jurisprudence sanctionne sans même poser la question de savoir s'ils n'atteignent pas la liberté des contractants. Le législateur devait rappeler ce principe de liberté d'autant plus que, dans le même article, il en restreint le champ en limitant les effets ordinaires des vices susceptibles d’atteindre la libre volonté des parties. L'art. 180 ne mentionne pas le dol et l’on continue à appliquer la maxime du vieux Loysel « En mariage, il trompe qui peut » (Institutes coutumières, iv. IE, tit. II, n° 3). Les deux seuls vices du consentement que l'on puisse invoquer, sont la violence et l'erreur, et celle-ci est-elle encore restreinte à l'erreur sur l'identité civile de la personne. L'énoncé de cette règle restrictive du libre consentement des individus, dans le but éminemment social de veiller à l’indissolubilité des unions, rendait nécessaire le rappel du principe de la liberté, et justifie, dans une certaine mesure, une

1. Colin et Capitant, Cours élém.de Droit civil français, 7° éd., 1992 T1 Pelle en09%p210:

2. Voir notamment Les contrats d’adhésions, Fortier, Thèse, Dijon et aussi Le contrat dirigé, par M. Louis Josserand, Chronique D. H,, 2 nov.

interprétation assez large de l'idée de liberté. Mais, pour aller jusqu'à nier le droit pour les parties de s'engager à l'avance à contracter mariage, — alors surtout que l'inexécution n'aura pour conséquence que le paiement de dommages-intérêts, — il faudrait un texte plus précis, plus impératif que ces articles 146 et 180, lesquels redisons-le, ne font qu'insister sur un principe général, et il faut une certaine bonne volonté pour prétendre que la nullité des promesses de mariage est conforme « à l'esprit du Code civil qui éclate dans les art. 146 et 180 ».

Aussi certains auteurs ont-ils cherché d’autres textes pour appuyer plus solidement leur thèse. C’est ainsi que Marcadé (1), invoquant l'art. 1780 du Code civil, soutient que la liberté ne peut jamais être aliénée indéfiniment, excepté dans le mariage ; que, par conséquent, on peut dissoudre librement la promesse de mariage. Cet argument ne signifie rien du tout en faveur de la thèse de la nullité. Qu'on puisse dissoudre la promesse de mariage, c'est l'évidence même, en ce sens que l'exécution directe d'un tel contrat ne saurait être exigée, mais c’est précisément parce que la dissolution du contrat w’emportera, en certains Cas, que des dommages-intérêts, que le principe de la liberté n'est pas atteint et que le contrat ne heurte en aucune façon l’ordre public ou la morale.

Enfin, d'autres auteurs ont fondé la théorie de la nullité sur l'art. 1128 du Code civil, disposant « qu'il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissènt être l’objet des conventions ». Or, les promesses de mariage ont pour objet le mariage, lequel est incontestablement hors du commerce juridique. Donc, de telles conventions sont nulles. Une promesse de mariage ne peut être assimilée à toute obligation de faire. Il n'y a dans le mariage ni créancier, ni débiteur. C’est un simple engagement moral. Cette idée, enseignée par Laurent (2) a été reprise et exposée par

1. Marcadé, Æ Res théorique et pratique du code, I, p. 416. 2. Laurent, Principes, t. II, nos 305 et 306.

M. Ambroise Colin (1), en s'appuyant sur des arguments historiques. Dès lors que le contrat, jadis consensuel, devenait solennel et que le consentement devait être exprimé au moment même de la célébration, les sponsalia per verba de futuro ne furent plus qu'une simple promesse de mariage.

« Toute la discussion relative à l'existence et à la nature de l'engagement des fiançailles, écrit M. Colin, se déroulait devant l'officiel, mais la décision qui intervenait pour constater l'existence ou la non existence du lien, n'avait qu'une valeur purement morale. Lorsque la question des dommages... se posait à son tour, c'est la juridiction civile qui seule pouvait la trancher ». Or, l’autorité civile se référait, lorsqu'elle accordait des dommages, non pas à l’inexécution d’un contrat qui n'existait plus, mais (au préjudice causé... au dommage injuste, tranchons le mot, au délit civil ».

C'est encore ce qui se passe aujourd’hui, où les juges fondent leur décision sur l’art. 1382. Et, de même qu’autrefois, les juges pourront tenir compte du préjudice matériel subi, mais jamais du lucrum cessans, comme ils le pourraient en matière contractuelle. Et M. Colin de souligner que cette solution est celle qui a triomphé dans certaines législations ; il cite notamment l’art. 54 du Code civil italien et l’art. 113 du Code civil hollandais.

A toute cette argumentation, extrêmement séduisante, et semble-t-il bien construite, M. Pierre Colin a tout d’abord répondu qu'en vérité l’official, dans la première phase de la procédure, ne prononçait pas la nullité des fiançailles, mais leur dissolution. « Or, pour qu'il y eût dissolution, il devait également y avoir eu contrat, et l'indemnité que fixaient les juges civils était basée non pas sur un délit civil, mais bien sur l’inexécution d'un contrat » (2). De nos

1. A. Colin, Des fiançailles et des promesses de mariage. Thèse, Paris, 1887, p. 185 et 186.