Pierre Colin, op. cit., p

jours il n'en est pas ainsi, La jurisprudence actuelle ne reconnait pas le contrat et fonde ses décisions sur l’art, 1382 du Code civil, n'ayant pas à prononcer la dissolution d'un contrat qui n'existe pas.

Ce qui paraît en tous cas certain, c'est que l'idée que le mariage étant hors du commerce ne saurait, aux termes de l’art. 1128, faire l’objet d'une convention, ne se rattache pas du tout au principe de la liberté du mariage, fondement des décisions des juges français modernes que nous discutons en ce moment. Ce n’est pas parce que le mariage serait hors du commerce que les arrêts refusent de reconnaître aux promesses de mariage et aux fiançailles, une force obligatoire. C'est uniquement et expressément parce que cet engagement porte atteinte au principe de la liberté du mariage. Rappelons les termes mêmes de l'arrêt de principe de la Cour de cassation du 30 mai 1838 : « toute promesse de mariage est nulle en soi comme contraire à la liberté du mariage ». En nous plaçant sur le terrain où le juge s'est cantonné, il nous paraît impossible de justifier sa décision en invoquant l'art. 1128 du Code civil (1).

En outre, les interprètes les plus connus et les plus sûrs de l’ancien droit, comme Pothier, n'ont jamais soutenu cette théorie ingénieuse mais spécieuse que la promesse de mariage n'était pas considérée comme un contrat ; tout au contraire, nous avons vu (1) qu'il analysait les fiançailles comme un contrat ayant pour objet le mariage.

Ajoutons, enfin, que la jurisprudence, en invoquant les art. 1131 et 1133 pour prouver la nullité du contrat, n'a pas fait une application correcte de la théorie de la cause. Dans les contrats synallagmatiques, la cause de l'obligation, c'est l'exécution de la promesse par l’autre partie, c’est-àdire le mariage. Or, peut-on prétendre que le mariage est contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs ?

En droit anglais, disons-le en passant, il n’en est pas

1. Voir ci-haut, 1re partie, Jurispr. française, avant-propos,

tout à fait de même. Il faut qu'il y ait une good consideration. Mais la consideration est analysée comme étant l’engagement de l’autre partie. Le juge anglais n’a pas cru devoir penser que la promesse de mariage était contraire à l'ordre public (public policy).

Concluons donc qu'à moins de faire dire aux textes — et c'est toujours possible — beaucoup plus qu'ils n’en disent, on ne peut trouver dans le Code civil un article permettant de donner au principe de la liberté du mariage la portée que lui a donnée, après quelques hésitations, la jurisprudence française.

On ne saurait davantage justifier cette solution par des arguments historiques. Il est à peine besoin de rappeler avec tous les auteurs qui ont soutenu la thèse de la validité des promesses de mariage, que l'ancien droit n’a pas méconnu ce principe de la liberté du mariage. Et certes, pour qui a pénétré l'esprit du droit canonique, est-il une législation qui ait au même degré le souci de la liberté des futurs époux ? Nous avons vu et souligné en passant que nos anciens Parlements défendaient au juge d'ajouter à une condamnation à payer des dommages-intérêts, la formule « Si mieux n'aime épouser » ; dans quel but ? L'arrêt du 10 mars 1713 le dit en toutes lettres. Parce que cette alternative était « susceptible de blesser la liberté du mariage ».

Le droit romain, le droit canon tenaient à la liberté du mariage. Ils admettaient la validité des promesses de mariage et des fiançailles ; ils en tiraient cette conséquence qu'on ne peut obliger quelqu'un à exécuter sa promesse, mais que la rupture rendait celui qui la consommait, responsable du préjudice causé par les dépenses faites et la perte de temps.

Et, avec M. Pierre Colin, ajoutons pour être complet, que la législation suisse (art. 54 de la Constitution de 1874, art. 25 de la loi de 1874,Code fédéral du 10 décembre 1907), tout en posant le principe qu'une liberté absolue doit pré-

sider au consentement des époux, prévoit les fiançailles dans ses art. 90 à 96, et en règle les effets.

À notre avis, la jurisprudence et les auteurs qui ont réglé si sommairement le sort juridique des fiançailles et des promesses de mariage, ont commis une erreur de psychologie double.

En voulant, comme l’a soutenu M. Angelesco, dont je cite à nouveau la formule lapidaire, que le consentement fut « réellement et absolument libre » et que les futurs époux gardent jusqu'au moment de la célébration « la complète indépendance d'esprit de volonté qui est requise par la loi », le juge prétend pénétrer dans le for interne et si on voulait tirer de ce principe toutes ses conséquences logiques, il lui faudrait annuler les mariages toutes les fois que les époux n'ont pas au moment de la célébration, cette complète indépendance d'esprit et de volonté. Or, on sait combien au contraire, le législateur a restreint les cas de nullité pour vice du consentement en matière de mariage. Non seulement le dol est écarté, mais, seule l'erreur sur l'identité civile du conjoint est,répétons-le, prise en considération. Au nom du principe de la liberté des mariages, il eût fallu au contraire se montrer très sévère sur la qualité de consentement des époux.

Croit-on par ailleurs sérieusement, du point de vue psychologique, que lorsque des jeunes gens se sont promis le mariage, se sont fiancés, ont échangé des présents, ont fait ou laissé faire une publicité qui les a compromis dans la société où ils vivent, croit-on que c’est seulement le fait de penser qu'une rupture pourrait avoir des conséquences judiciaires, qui les fera hésiter à reprendre leur parole et leur donnera l'impression de ne pas être entièrement libres ? En aucune façon ; un engagement, même purement moral, est un lien qui chez beaucoup de gens est d'une très grande force. En réalité, c’est une chimère que de chercher à ce que les futurs époux aient encore devant l'officier de l'état-civil une aussi ‘« complète indépendance d'esprit et de volonté » que le jour de leur

première rencontre. Ce n’est même pas au fond souhaitable. Si les fiancés ont l’un pour l’autre une véritable inclination, chaque entrevue, chaque prise de contact nouvelle les ont davantage rapprochés; même si, àun moment donné, un des fiancés vient à découvrir chez l’autre ou dans la famille, ce qu'on appelle un « point noir », il aura d'autant moins d'indépendance d'esprit qu'il se sera avancé plus loin dans la voie des accords. Faut-il ajouter qu'une rupture, alors même qu'elle ne risque d'entraîner aucune conséquence judiciaire, alors même que l’on a la certitude qu’aucune obligation légale ne pèse sur les fiancés, se heurte à un certain nombre d'obstacles que l’on ne franchit qu'avec peine et que ces obstacles varient suivant les circonstances et les tempéraments ? Tel sera retenu par la crainte de peiner le fiancé qui lui est déjà profondément attaché, tel autre par le souci du qu’en dira-t-on, beaucoup plus que par l'idée d'une action judiciaire. Nous souscrivons entièrement à l'opinion exprimée par M. Josserand dans son article sur le problème juridique de la rupture des fiançailles (1), dont la lecture nous a suggéré le sujet de cette étude. Nous pensons avec le savant professeur que l’ Uidéal entrevu et poursuivi par notre jurisprudence, à savoir l'intégrité de la situation au jour de la comparution des intéressés devant l'officier de l’état-civil, constitue une pure utopie ». C'est là une question beaucoup trop subjective et délicate pour que l'on puisse prétendre la régler aussi brutalement. Nous pensons que la jurisprudence, faute d'une analyse assez poussée, a fait du principe de la liberté du mariage, une application automatique, trop absolue, sans nuance, et surtout, non conforme à la réalité psychologique.

Ce point de vue, si absolu et si spécieux qu'il soit, pourrait encore se défendre si la jurisprudence, logique jusqu’au bout, en était restée à cette superbe intransigeance et avait refusé toute action en cas de rupture des fian-

1. Josserand, Le problème juridique de la rupture des fiançailles, D H., Chronique, 10 mars 1927, p. 23:

çailles. Nous avons vu qu'il n’en est rien, et c'est là une deuxième erreur de psychologie. En effet, la jurisprudence refusant, au nom de la liberté du mariage, de faire application de l’art. 1142, s’arme soudain de l'art. 1382, et, sur ce terrain de manœuvre commode et qui lui est si cher de la responsabilité civile, elle poursuit le fiancé infidèle de telle facon qu'il lui est aussi difficile et peut-être plus difficile d'échapper à une condamnation que sur le terrain contractuel. Les actions pour rupture de promesse de mariage sont devenues assez fréquentes pour que l’on sache qu'on s’expose à des poursuites lorsqu'on reprend sa parole. Et alors, nous posons bien simplement la question: En admettant, et c'est possible, que la crainte d'une action judiciaire puisse, dans une certaine mesure, peser sur la volonté des contractants et porter atteinte à la liberté du mariage, comme l'entend la jurisprudence, qu'y a-t-il de changé ? 1382 ou bien 1142? Ce changement de numéro et les conséquences subtiles qu'il emporte peut-il être de nature à modifier l’état d'esprit des fiancés ? Nous pensons, et l’on nous pardonnera ce souvenir historique, que c’est discuter gravement à l'instar du Sénat de Rome pour savoir à quelle sauce l'Empereur mangera son turbot, discussion présentant peu d'intérêt sur le sort final de cet animal ; sans doute, il y a entre les deux actions des différences profondes que nous examinerons dans un instant. Mais, du point de vue psychologique et subjectif où s’est placé le juge français, il est évident que les justiciables sont dans l’ensemble absolument incapables de faire une différence entre les deux systèmes. Ils savent qu'une action est possible, si l’on reprend sa parole et voilà tout. Il fallait, si l’on pensait que la crainte de la possibilité d'une réparation pécuniaire pût porter atteinte à la liberté du mariage, refuser toute action. Ainsi ces déclarations de principe de la jurisprudence, ce souci de protéger la liberté du mariage, constituent une pure et simple hypocrisie, comme il arrive toutes les fois que l’on ne s'attache pas suffisamment à la réalité. « Paul a rompu

ses fiançailles, il a dû payer ». Voilà ce que l’homme de la rue, pour reprendre une expression courante, saura de l'affaire, sans aller chercher dans quelle catégorie juridique on classera l’action.

Une double conclusion s'impose. Du principe de la liberté du mariage, en tant que contrat, il résulte que les fiançailles ou promesses de mariage ne seront jamais susceptibles d'exécution directe, comme il est de règle d’ailleurs pour toute obligation de faire. Elles se résoudront en cas d'inexécution en des dommages-intérêts. D'autre part, la jurisprudence française a donné à ce principe une portée que ne justifient ni les textes, ni l’histoire, ni le bon sens et la psychologie. Soucieuse tout de même de faire triompher l'équité, elle a dû d’ailleurs donner d’une main ce qu'elle refusait de l’autre et, en fait, renoncer en réalité à cette interprétation trop absolue du principe de la liberté.

C'est donc le juge anglais qui a raison quant à la nature juridique des fiançailles : c'est « un contrat entre un homme et une femme, par lequel ils se promettent mutuellement de s'épouser » (1).