Voir supra, 1" partie, p. 40 et

facilité avec laquelle le jury, voire même le juge admettent l'existence de la promesse, prête certainement le flanc à la critique, et bien des abus sont à redouter. La présence d'un jury imposé au juge n’est pas faite pour donner une garantie au défendeur. Nous avons vu sans doute que le juge, grâce à l'exigence légale d’une material corroboration, pouvait toujours, sur le terrain du droit, faire échec aux décisions du jury en disant que la preuve fournie à titre de corroboration n’était pas légalement recevable. Mais même avec ce palliatif, il faut regretter que le juge anglais n'ait pu appliquer le Statute of Frauds et exiger une preuve écrite de la promesse de mariage. Décider avec le juge Pigot que la simple « attitude » des parties suffit à établir leurs relations de fiancés, en arriver à se demander sérieusement si le silence peut constituer cette material corroboration et équivaloir à un consentement, question heureusement résolue par la négative, c'est évidemment ouvrir trop largement la porte à une action qui, dans bien des cas, ne fait pas spécialement honneur à celle ou à celui qui l’intente. On ne peut dire si ces excès admirablement décrits par Dickens, écrivain fort à la mode au second Empire, influèrent sur notre jurisprudence et l’amenèrent à rejeter la thèse du contrat.

Ce que l'on peut dire, c'est que le juge français se trouve à ce point de vue dans une position bien plus favorable. Non seulement il n'a pas de jury en matière civile, mais encore il serait tenu, s’il considérait la promesse de mariage comme un contrat, d'exiger aux termes de l'art. 1341 du Code civil une preuve écrite de son existence, ou tout au moins un commencement de preuve par écrit, faute duquel la preuve testimoniale, si “dangereuse, ne pourra être admise. C'est, en effet, par l'admission de la preuve testimoniale et des présomptions qu'on ouvre la porte aux abus et aux chantages. Les témoins de complaisance ne manquent pas à notre époque où le serment a certainement une valeur bien discutable. Dans les interrogatoires devant le juge civil, combien de témoins se sentent vraiment liés

par ce qu'ils ont juré en levant la main droite nue, de dire la vérité, toute la vérité et rien que la vérité ? Et ceux-là même qui sont de bonne foi et gens d'honneur, et certes il y en a, ceux-là même risquent d'ajouter inconsciemment aux témoignages de leurs sens, tout ce que leur a suggéré depuis lors leur imagination ou la rumeur publique. Chacun sait quelle curiosité et quelle passion l'opinion publique apporte à ces questions de mariages, avec quelle apparence de certitude se répandent les bruits et les nouvelles les plus dénuées de fondement, avec quelle facilité les moindres faits et gestes sont interprétés par l'imagination de la foule.

La nouvelle des pourparlers de mariage confiée « sous le sceau du secret » par une vieille tante à la chaisière de la paroisse s'est répandue comme une traînée de poudre à la sortie de la messe de onze heures et demi ; elle pénètre à la pâtisserie. La caissière s'y attendait. N’a-t-elle pas reçu ce malin même une commande inusitée de la part des parents de la jeune fille en cause ? Nul doute que le repas de fiançailles n'ait lieu ce jour même. À peine le projet de mariage ainsi rapidement transformé en fiançailles est-il connu, que déjà la petite ville est divisée en deux camps. Chacun parie pour ou contre. Chacun apporte son opinion avec une sollicitude inattendue pour les parties en cause. Si les oplimistes se contentent de souligner « qu'ils sont vraiment bien faits l’un pour l’autre », que d’âmes charitables plaignent la « pauvre petite » qui méritait mieux que cela, tandis que cette mère de famille se demande par quelle aberration le choix de ce jeune homme, auquel on avait présenté sa fille au bal de la Croix-Rouge, s'était porté sur une « petite qui n'avait pas de santé » ! II l'épouse pour sa dot. Il y a longtemps que la femme du pharmacien les avait « devinés ». On ne lui apprend rien... On imagine les réactions de tous ces personnages en cas de rupture des soidisant fiançailles. Ce sont elles qui vont venir devant le juge commissaire.

A cet égard, la procédure de nos enquêtes civiles n’est pas faite pour nous donner confiance. Si l'on peut repro-

cher à l'enquête à la barre, telle qu'elle fonctionne en Angleterre, avec l'examen et le contre examen des témoins, de devenir parfois une véritable torture pour ces derniers, si la longueur, la véhémence des interrogatoires faits par les avocats parviennent à mettre les malheureux témoins en désagréable posture ou à leur suggérer des réponses favorables à une des parties, par des questions subtiles et captieuses, si ce procédé peut être dangereux à certains égards, il faut reconnaître que le témoin de nos procès civils ordinaires, peut à son aise dans l'intimité et le secret de la chambre des enquêtes dire ce qui lui plaît sans être interrompu. Le juge commissaire ne peut qu'enregistrer sa déposition sans pouvoir ensuite le confronter avec des témoins qui la contredisent. Le tribunal ne pourra même pas peser les témoignages en se fondant sur l'attitude d'un témoin qu'il n'aura pas vu. Il ne le connaît que d’après un procès verbal d'enquête sur lequel il fondera sa décision.

Il importait donc, si l'on voulait éviter de multiplier les demandes d’indemnité pour rupture de promesses de mariage, et par là sauvegarder la liberté du mariage, d’éviter à tout prix l'admission de la preuve testimoniale.

C’est pourtant au résultat contraire que devrait logiquement aboutir le juge français en abandonnant le terrain du contrat et en accueillant l’action fondée sur la responsabilité quasi-délictuelle. Deux textes à cet égard sont formels. Des art. 1341 et 1348 il résulte qu'en matière de délit ou de quasi délit, la preuve du fait générateur du dommage peut être faite par tous moyens, c’est-à-dire par la preuve testimoniale ou les présomptions.

Aussi le juge français, qui n’a quitté le terrain du contrat que pour mieux faire respecter la liberté du mariage et fermer la porte aux abus, s'empresse-t-il d'y revenir par le raisonnement suivant : si le demandeur fonde ces prétentions sur un acte dommageable, fait pur et simple qui peut être établi par tous moyens, il doit établir aussi l'existence d'un engagement pris par le défendeur, engagement qui constitue un fait juridique. Dès lors, en raison de cette

complexité, le demandeur doit apporter une preuve écrite de la promesse de mariage, ou, à tout le moins, un commencement de preuve par écrit (1).

Tout d'abord, puisque la rupture de la promesse est considérée comme un simple fait dommageable, on ne verrait pas pourquoi on soumettrait la preuve de l'existence de la promesse à la production d'un écrit qui, aux termes de l'art. 1341, ne vise que les opérations juridiques. On répond en s'armant de la théorie des faits mixtes ou complexes. La Cour de cassation estime qu'il faut admettre sans aucun doute la preuve testimoniale en ce qui concerne l'élément purement matériel de l'acte, mais exiger au contraire la preuve par écrit pour ce qui est de l'élément juridique. On a cité en ce sens le cas d'actes de possessions qui, étant en soi des faits purs et simples, peuvent être établis par tous moyens, alors que si l'on prétendait avoir possédé par l'intermédiaire d'un fermier, il faudrait fournir une preuve littérale du contrat de bail, fait juridique. Mais cette considération ne vaut en aucune façon pour un contrat qui est inexistant, pour une promesse qui ne produit, suivant cette même jurisprudence, aucun effet obligatoire. Il ne s'agirait donc pas en notre matière d'un fait juridique qui par sa nature produit nécessairement des effets de droit, mais bien d’un fait pur et simple pour lequel les parties ne pouvaient chercher à se procurer une preuve écrite. A la vérité, il n'y a même pas de rupture, donc pas de fait du tout. Et ce retour au système contractuel, s’il est socialement utile, s’il évite les abus possibles, ne se justifie en aucune façon et constitue selon les termes sévères de M. Josserand une « accumulation de contradictions », « une jurisprudence informe et contradictoire » (2). M. François Geny avait lui aussi dénoncé ce qu'il y a « d'étrange » dans cette

1. Cass., 2 déc. 1907, D. 1908.1.201. Cass. civ., 3 déc. 1924, D. 1925 1. 124, 4 espèce, G. P. 1929.2 946. Voir cependant un arrêt de la Cour de Poitiers du 29 octobre 1928 (D. H. 1928, p. 568) qui décide que la promesse de mariage en l'absence d'engagement juridique véritable constitue Q un fait de dol pur et simple » et comme tel peut être établie par tous moyens.