RURAL

Mais, a-t-on dit, si, à la rigueur, l'administration n’est pas infaillible, l’aptitude de l’intrus doit être mise en doute. Ce serait certes faire encore bon marché des droits de regard de l’administré, qui s’accroissent chaque jour soit par un contrôle de l’organisation et de la moralité des élections, soit par le droit de faire sanctionner toute illégalité dans les finances municipales, ce qui est un grand pas de fait dans la voie de la tutelle juridictionnelle. De plus, lorsque ladministration, oubliant sa noblesse de puissance publique, devient industriel, commerçant, ou bien lorsqu'elle gère son domaine privé, serait-elle encore au-dessus de la loi des roturiers, bien qu’elle soit volontairement descendue à leur étage ?

A vrai dire, le gros argument de Marques et Lyon est bien celui tiré du caractère d’ordre public des formes budgétaires car d’après ces auteurs, ce serait « en faire litière » que d’admettre la gestion d’affaires, puisque ce serait obliger l’administration à assurer des dépenses contre son gré et au-delà des crédits du budget. D’instinct, l’argument a paru, à *#rtains, trop solide pour l’être réellement; il mettait trop l’accent sur la forme et semblait la seule arme de Bridoison. On lui à opposé que là dette née au profit du gérant ne pouvait être ipso facto exécutoire, et qu’il n’y aurait dépense publique qu'après l’inscription régulière au budget par l’administration elle-même, qu’ainsi donc l’objection confondait la dette qui naît en marge du budget et la dépense qui est strictement budgétaire, et qu’au surplus, à prendre à la lettre l'affirmation de Marques et Lyon que

RE ele

le vote du crédit n’habilite pas seulement in fine le payeur, mais encore et surtout ab initio l’administrateur, il y aurait eu là un moyen simple de supprimer tout le contentieux des délits si l’arrêt Blanco (42) n’en avait fait justice. Dans le cas de gestion d’affaires, à la même situation conviendrait la même solution.

La dernière défense de la thèse absolue fut une raison d’opportunité et de sauvegarde du droit des contribuables maïs c’était oublier la rareté des cas de gestion d’affaires et aussi le fait que très souvent le juge administratif est compétent. D’ailleurs, si l’adminisration, par son pouvoir discrétionnaire, jouit de la faveur draconienne de payer librement ses dettes, toute idée d'exécution par la force contre qui possède Ja force étant absurde, si donc la sentence du juge n’est qu’un arbitrage, elle à en fait la même valeur qu’une formule exécutoire. La tendance moderne du droit public est nettement dans le sens de l’amoindrissement d’un tel privilège et, d’ailleurs, l'administration n'est-elle justement pas assez garantie, si après le contrôle de la légalité par le juge, elle demeure souveraine de l’exécution ? Il est vrai que Marques et Lyon précisent qu’admettre la gestion d’affaires serait investir tant le juge des Comptes que le comptable du pouvoir d'apprécier l’utilité des dépenses, d’où permettre que le comptable effectue des paiements, en dehors des prévisions budgétaires, mais cette précision est équivoque, ou mieux, il y a con-

(42) Conflits, 8 février 1873. D\ 1873-3-17.

fusion de la zône & du droit proprement dit » et de la zône « de la comptabilité (48), » cette dernière ne touchant qu’à l’exécution et au contrôle des règles et des formalités légales; aussi l’on conçoit mal qu’un procédé administratif fasse obstacle à une règle de fond. Pour M. Mestre, le juge, en statuant sur l’utilité de la gestion n’outrepasserait pas ses pouvoirs, car lorsqu'elle est accomplie, la gestion d’affaires est sortie du cadre des simples projets; le juge peut donc l’apprécier puisque les administrateurs (envisagent l’utilité d’une mesure projetée qui ne sera peut être jamais réalisée et pèsent le pour et le contre en vue d’une action éventuelle, tandis que Paction du juge se manifeste par un examen à posteriori des faits (44). »

De même, le reproche de la nullité de l’intervention du gérant pour cause illicite, parce qu’il y aurait violation de l’ordre public ne porterait que si le gérant agissait contre la volonté des représentants légaux de l’Administration mais réserve faite en ce cas, M. Mestre convient que la gestion d’affaires ne saurait être un moyen de tourner les règles générales du droit administratif ; elle demeure une procédure exceptionnelle, et en aucun cas, elle ne saurait favoriser l’affranchissement des règles gênantes de la discipline administrative.

T1 convient aussi d’écarter l’argument tiré de l’art. 258 du Code pénal dont l’application exige l’absence de titre et qui devient donc sans portée, au cas d’admission de la gestion d’affaires.

(43) Mestre, op. cit., p. 30.

(44) Mestre, p. 25.

Ris

MM. Mestre et Ducombeau (45) les derniers en dafe (46) ont conjugué leurs efforts tant contre les auteurs que contre les arrêts qui refusent toute admission de la gestion d’affaires en droit administratif. Ils admettent les règles civiles et toutes les conséquences juridiques qui découlent de l’art. 1375. Aïnsi, l’administration sera liée, dans les termes du droit civil, envers les tiers, par l’engagement pris en son nom par le gérant. Le contrôle du juge leur semble protéger suffisamment l’administration; ils écartent cependant les actes de disposition et ne sauraient permettre à un tiers de soutenir le procès d’une Commune, en dehors des règles de l’art. 123 de la loi du 5 avril 1884, qui est justement un cas de gestion d’affaires mais spécialement organisée, et exigeant du gérant la qualité de contribuable: il y a là la part de protection irréductible nécessaire accordée aux prérogatives de la puissance publique.

C’est ainsi que le Conseil d'Etat ne permet pas à un électeur inscrit de se convoquer lui-même pour une élection (47). De plus, la gestion d’affaires qui est une institution entièrement bienfaisante pour le maître doit être profitable à l’administration, l’être positivement et non pas en moins dépensant. Aussi, M. Ducombeau repousse-t-il comme « subtilité ex-

(45) « La gestion d’affaires en Droit administratif », Toulouse, 1922, (46) Dans le même camp, il faut ranger tous les civilistes, sauf Huc

(t. vi, n° 380). V. liste dans Aubry et Rau, 5e éd., t. 1x, p. 363, note. (47) 16 décembre 1908, Fléchet S. 1909-3-65.

DO

trême », parce que le profit réalisé n’est pas affecté d’un signe positif, la conception d’Hauriou qui fonde le droit à indemnité pour dommages causés sans faute sur l’enrichissement sans cause de l’Administration.

Il ne nous semble pas utile d’insister sur ce qui sépare la gestion d’affaires de la forme toute différente sous laquelle on veut l’introduire dans le droit administratif. En effet, l’on s’en tient à la vieille notion classique de la gestion d’affaires, et pourtant, indépendamment des obstacles tirés du droit administratif, l’évolution civile de la gestion d’affaires, ses délicates frontières avec l’in rem versio, son fondement même, soit de représentation, soit d’immixtion fourniraient autant d'arguments contraires. Entre autres, nous avons vu qu’il n’y à gestion d’affaires que dans le cas d'exécution par un tiers d’obligation incombant à la Commune ou l’accomplissement d’un acte sur un bien de son patrimoine. Cependant, les auteurs administratifs (48) combattent le rigorisme de Marques et Lyon: Hauriou (49) affirme que la tendance n’est pas à « l’interprétation extensive des règles spéciales au droit administratif » et dans son Précis (50) que la loi sur les associations syndicales substituant ces dernières à l’administration pour les travaux nécessaires à consacré l’aptitude de l’individu à gérer les affaires de l’administration. Sans parler du premier argument qui est par

(48) V. liste Aubry et Rau, 5° éd., t. 1x, p. 363, note (49) Note S. 95-1-185.

eo

trop problématique, le second ne nous convainc pas, car d’une part il a fallu précisément un texte pour substituer, non pas un individu, mais une association jouissant des privilèges du droit public, à l’administration et portant sur des travaux déterminés, et d'autre part, l’aptitude légale de l’individu à gérer les affaires publiques ne semble en rien établie par cette hasardeuse analogie.

Malgré l’autorité de M. Mestre, qui proclame la gestion d’affaires € adaptée au mouvement évolutif du droit administratif » et pour qui, puisque «€ de plus en plus, la prérogative de l’administration tend à s'exercer sous des formes juridiques, il n’est pas étonnant que nous retrouvions, dans le sujet qui nous occupe ici, l’influence directe de ce courant général (51), » il nous semble, au contraire, que la gestion d’affaires en droit administratif est détournée de son but et que les situations auxquelles on l’applique s’analyseraïient mieux à la lumière des procédés propres au droit administratif, comme la fonction de fait ou bien, iuridiquement, pourraient être résolues par l’action sanctionnant les contrats accomplis par le représentant légal de la personne administrative. Au surplus, il y a toujours dans le service publie une part irréductible d’imperium, si bien que les formes juridiques qui peuvent limiter le mieux la prérogative de l'administration ne sont pas les seules formes civiles.

C’est pour les mêmes raisons que nous n’admet-

(61) Op. cit, p. 97.

ART 7 LNtare

trons pas non plus le moyen terme de M. Michoud (52) que donne l’action de in rem verso dans tous les cas de fausse gestion d’affaires. C’est en effet, d’une part approuver les scrupules de Marques et d'autre part, satisfaire à l'équité; mais comme à regret: (€ on doit faire fléchir, dit l’auteur, toutes les règles d'organisation intérieure, de comptabilité, de surveillance du fonds social par les membres de l’association fut-elle l’état ou la commune (53). » C’est dire que l’administration n’a pas besoin de suppléants et que si, par extraordinaire, un gérant habile vient à son aide, elle seule aura qualité pour ap précier librement s’il faut «le récompenser pour sa généreuse imprudence (54). » Ainsi, se rapproche:til des solutions civiles qui admettent l’in rem versio, dans tous les cas de fausse gestion d’affaires, soit par suite d'erreur, d’esprit de lucre, soit faite contre l’opposition du maître.

D'autre part, pour M. Michoud, l’in rem versio sauvegarde à l’égard du juge l’intégrité des prérogatives du pouvoir administratif. A l’appréciation de l’utilité, il substitue l’évaluation de l’enrichissement du patrimoine de l’administration du fait des actes de gestion. Ainsi croit-il « dégager l’action de l’in rem verso de toute solidarité compromettante avec l’action de gestion d’affaires (55). » Certes, dans un grand nombre de cas, l’enrichissement peut être in-

(52) « De la gestion d'affaires appliquée au service public », Rev. Gén. d'Adm. 1894.

(53) Op. cit., p. 150.

(54) Op. «cit, p. 149, note.

(65) Op. cit., p. 154.

LE

fime à côté de l’utilitc et il en sera ainsi, dans l’exemple d’une amélioration de voirie, où l’on voit mal l’enrichissement du service public, bien qu'il ait acquis un bénéfice certain. Au demeurant, la position moyenne de M. Michoud ne satisfait personne, car on à pu lui objecter qu’au contraire de la gestion d’affaires, la solution d’in rem versio lèse les droits des particuliers sans être avantageuse pour l’administration. Tout au plus sa place serait à titre subsidiaire pour les cas de gestion d’affaires manquée, tant il est vrai que les notions civiles ne peuvent sans subir de modification grave, s'adapter aux situations de droit administratif.

Troisième Section