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cassation, a consacré la nécessité de l’approbation préalable de l’autorité budgétaire car le juge du compte violerait les règles de la comptabilité s’il admettait des dépenses communales € n’ayant été ni votées par le conseil municipal, ni approuvées par l’autorité supérieure, ni inscrites d’office au budget de la commune (57). » Nous avons déjà dit que ce principe découle de l’idée même de décentralisation, le conseil municipal pouvant seul prononcer sur l’utilité des dépenses, puisqu'il & règle par ses délibérations les affaires de la commune » (art. 61, loi du 5 avril 1884). Marques et Lyon en ont déduit la condamnation de toute gestion d’affaires; nous ne reviendrons pas sur leur confusion. D’ailleurs, l’arrêt Sapor (58) sépare nettement les deux domaines de la comptabilité de fait, d’une part et de la gestion d’affaires de l’autre. M. Teissier dit dans ses conclusions: «& Le juge du Compte n’a qu’une chose à faire: voir s’il y à un crédit et, s’il y en a un, contrôler la matérialité des dépenses et leur conformité au crédit voté. Le crédit n’existe pas, la dépense est rejetée ». Voilà pour la comptabilité et « considérant, dit l’arrêt, que le sieur Sapor estimait qu’il avait fait, dans l'intérêt et au profit de la commune d’Aumâle, des dépenses dont ladite commune aurait à tort refusé de l’indemniser, c’est devant la juridiction compétente qu’il devait porter son action tendant à faire reconnaître sa créance contre la commune, mais qu’il ne pouvait soulever semblable litige devant le

(57) Conseil d'Etat, 8 avril 1842, Cre de Gentilly. Leb., p. 161. (68) Conseil d'Etat 4 mai 1909 (Rev. Sc. et Lég. Financ,), 1910, p. 216.

juge des Comptes, » et voilà pour la gestion d’affaires.

Les arrêts de la Cour des Comptes n’ont donc qu’une valeur juridique limitée au domaine de Ja comptabilité. A l’égard des autres juridictions, ils n’ont aucune autorité de chose jugée, en tant du moins que, malgré sa mise en débet, le comptable de fait peut s’adresser à la juridiction compétente afin de se faire décharger, par la preuve de l’utilité des dépenses occultes, des conséquences de l'arrêté de débet.

Toute autre solution convaincrait le juge des Comptes d’excès de pouvoir car il empiéterait sur le fond du droit, et l’erreur de Marques est d'accorder aux règles comptables la valeur de règles juridiques et à tous les arrêts la même autorité absolue de la chose jugée. Aussi ont-ils reproché au juge des Comptes de & ne pas avoir vu dans le rejet des dépenses irrégulières, l’application d’un principe général et absolu déniant toute possibilité d’imposer une dépense à un service public en dehors des formes budgétaires, mais au contraire, la solution d’une simple question de ligne de comptabilité (59). »

Citer un tel reproche est en faire justice. Nous retiendrons de cet exposé la suite logique de la pro cédure : c’est en effet après sa mise en débet que peut naître une instance contre l’Administration, si le comptable de fait peut invoquer le bénéfice de l’article 1375 du Code civil.

(59) Béquet, t. vi, p. 494.

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En matière de gestion d’affaires, la jurisprudence administrative est très instable, peu nette, invoquant tantôt les règles de l’article 1375, tantôt celles de l’in rem versio, sans que l’on puisse trouver d’autre raison à ce choix, que l’arbitraire et une grande hésitation. Aussi, tandis que M. Michoud y relève une tendance vers l’in rem versio, M. Mestre peut fort bien la considérer comme favorable à la gestion d’affaires.

D’abord, il convient d’écarter tous les cas de travaux supplémentaires à propos desquels s’est édifiée une jurisprudence d'équité, sur des règles propres, que nous aurons l’occasion d’étudier en détail. Retenons dès maintenant que c’est grâce à cette jurisprudence très spéciale qu’aurait pu s’instaurer, par analogie, l’application nette de la gestion d’affaires. Mais la qualité du gérant dans les cas de travaux supplémentaires, bien qu’exécutés sans autorisation, était un élément de fait important; en effet, s’il y avait inobservation de certaines procédures, il n’y avait pas incompétence de l’intrus; bien plus, l’entrepreneur de travail public bénéficiait d’une investiture plausible. Ces considérations ont permis d’accorder une indemnité, sans invoquer les règles de la gestion d’affaires.

Nous verrons que, par un point de vue aussi objectif qu’empirique, le Conseil d'Etat devait un certain temps rattacher le principe de l’indemnité au caractère nécessaire des travaux et y voir l’exécution même du contrat d'entreprise.

En dehors de cette matière spéciale, sous l’empire

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de deux avis du Conseil d'Etat (60) d’après lesquels la gestion d’affaires n’était pas de mise en droit administratif, non seulement on rend un maire responsable vis-à-vis de l’entrepreneur des travaux commandés sans autorisation régulière (61) motif pris de ce que la commune était restée étrangère aux travaux, mais encore on frappe les tiers de bonne foi avec qui les gérants ont traité. Puis, dans son indépendance prétorienne, par une application large du principe moral que nul ne doit s’enrichir injustement aux dépens d’autrui, le Conseil d'Etat, se rapprochant semble-t-il de la gestion d’affaires, tient compte de l'utilité intrinsèque des travaux irréguliers faits, en dehors des prévisions du devis, alors même qu’ils ne seraient pas indispensables à la bonne exécution du marché.

Tantôt l’utilité sera, en effet, un simple fait d’enrichissement réalisé, soit en moins dépensant (62), soit résultant d’une cause extérieure comme du fait que les travaux ont permis à la Commune de toucher une subvention de l'Etat (63), tantôt l'utilité débordera le profit (64) dans le cas d’amélioration de « l’aspect monumental » d’un édifice. L'application de l’enrichissement sans cause par le Conseil d'Etat aux cas de travaux supplémentaires déborde bien la limite des règles civiles qui exigent un avantage patrimonial.

(60) Rapportés dans Mestre, p. 68.

(61) Conseil d'Etat, 29 décembre 1812, Kramer, Leb., p. 378.

(62) Conseil d'Etat, 22 décembre 1859, Cre de Vézac, Leb., p. 767. (63) 5 décembre 1890, Beauvais, Leb., p. 919.

(64) 25 février 1910. Ville de Tarbes, Leb., p. 172.

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Cette jurisprudence un peu incohérente, née d’un empirisme discrétionnaire, est un cas cependant fort net de création par adaptations successives. Au demeurant, peut-être le Conseil d'Etat n’a pas voulu choisir entre la gestion d’affaires et l’in rem versio, il n’a pas appliqué l’une ou l’autre, dit M. Mestre, mais s’est référé aux principes très généraux qui les dominent l’une et l’autre (65); » sa jurisprudence est & nuancée et savante, elle est plastique et réaliste, elle laisse au juge une grande liberté d’appréciation. »

La liberté du juge administratif à légard des textes civils à done été, dans ce domaine, comme dans tant d’autres, ingénieusement inventive. Aussi, devant une volonté aussi nette, les partisans de l’application de la gestion d’affaires en droit administratif n’ont qu’à prendre le deuil, car, accentuant s’il est possible la portée de son refus, le Conseil d'Etat a appliqué les règles de l’in rem versio à des situations véritables de gestion d’affaires: un maire commande à un architecte, sans y être autorisé, un plan de travail public projeté, le plan fourni a été utile à la commune (66) ; d’autres fois, il condamne sans motiver sa décision autrement que sur le profit (67). Dans l’affaire Cne de Gaud (68) au contraire, le Conseil d'Etat à pris position; la situation est nettement de gestion d’affaires, puisqu'il s'agissait de travaux

(65) Mestre, p. 105.

(66) Conseil d'Etat, 13 avril 1883, Philippon, Leb., p. 346. (67) Conseil d'Etat, 15 février 1889, Leb., p. 226.

(68) Conseil d'Etat, 26 juillet 1916, Leb., p. 322.

d’adduction d’eau conduits par le maire, grâce à des souscriptions et des prestations volontaires, et l’arrêt fonde cependant l’action donnée au maire afin de se faire rembourser ses dépenses utiles sur le principe que la commune « ne doit pas s'enrichir à ses dépens. » De ce point de vue, il nous paraît de mauvaise chicane de reprocher au Conseil d'Etat l’indépendance dé sa jurisprudence à l’égard des règles civiles et l'absence dé tout critérium entre la gestion d’affaires et l’in rem versio, puisqu’à ses yeux, la différence entre ces deux derniers procédés ne lui paraît, pour sa gouverne, d’aucun intérêt. Le cas de l’arrêt Seren est typique (69): devant une situation qui n’était nettement ni une gestion d’affaires ni même un cas d’in rem versio, il applique les règles de cette dernière, et tient compte, pour évaluer le droit à indemnité de l’appauvri, d’une faute réciproque des partiés. La conclusion de M. Mestre nous semble donc excellente: « le Conseil d'Etat rencontrant des théories juridiques aux contours très arrêtés ét dont l’application au droït administratif demandait une mise au point délicate a préféré remontér aux principes qui les commandent et appliquer diréctemént cés principes eux-mêmes plutôt que les

théories dérivées (70). »

+ # La jurisprudence civile comporté trois phases très nettes: avant 1870, triomphe le système rigoriste et

(69) C.E. 5 février 1919, Læb., p. 122.

(70) Op. cit., p. 106.

more

aucun arrêt n’admet la gestion d’affaires; en 1870, sous le couvert de la gestion d’affaires, les arrêts appliquent les règles de l’in rem versio, enfin, après 1870, s’instaure l’application nette de la gestion d’affaires.

Avec les évènements de 1870, devant les nombreux cas de fournitures exigés par l’ennemi, une jurisprudence nouvelle naquit spontanément, pour qui la gestion d’affaires à été un moyen commode et artificiel, un expédient ingénieux à côté du mandat ou de la société (71). Les demandeurs étaient des victimes, leurs sacrifices avait été faits pour le compte de la commune et l’irrégularité était à la mesure des circonstances toutes exceptionnelles; aussi l’invocation des principes de la gestion d’affaires n’a-elle pas de valeur absolue. Les arrêts ne distinguent pas les réquisitions signifiées directement par l’ennemi ou par l’intermédiaire du maire et ils prennent la précaution de substituer au terme de commune ceux plus adéquat de « généralité » ou « communauté des habitants. » La théorie est bien d’exception, car elle est adaptée à des circonstances anormales, au milieu desquelles « la commune apparaît bien comme une sorte de mutualité secourable destinée à amortir par l’entr’aide les chocs trop rudes, les sacrifices individuels excessifs (72) » et M. Michoud (73) écrit: « il s’agissait de réquisitions opérées par la force à laquelle la commune ne pouvait se soustraire et l’on pouvait dire

(71) Mestre, note S. 1921-15.

(72) Mestre, p. 81.

(73) Op. cit., p. 16.

Le RER

que la eaisse communale avait profité de l'intégrité des paiements faits à son nom. » A la suite des évènements de la dernière guerre, un arrêt de Requêtes du 8 juillet 1918 (74) est le plus net en faveur de la gestion d’affaires. Il s’agissait de réquisitions d’automobiles, imposées par l’ennemi et après avoir noté que la livraison avait eu lieu « dans l'intérêt de la généralité des habitants et sur la demande de la municipalité.. » l’arrêt déclare « qu’il naît de ce chef, au profit des propriétaires requis une action de gestion d’affaires contre la ville. » Dans sa note, M. Mestre conclut après une analyse très fouillée à l’idée de profit telle que l’a élaborée le Conseil d'Etat, et la remarque est très suggestive mais, les juges civils ne sauraient s’approprier une théorie d’une technicité trop administrative.

Un arrêt de la chambre civile du 24 juillet 1928 (75) pe se réfère plus à la gestion d’affaires, puisque « en donnant à l’un de ses administrés par lui désigné l’ordre d’exécuter une réquisition adressée à la com mune par l’ennemi, le maire, bien qu’agissant en ver tu d’une délégation de la puissance publique, engage la commune par un acte destiné à libérer d’une obligation collective la généralité des habitants. » Il distingue deux cas très nets: l’ordre de réquisition transmis par le maire à un particulier de celui qui est adressé directement par l’autorité ennemie au particulier requis. L'ordre adressé au maire vise bien la collectivité des habitants mais, même dans le cas

{74) S. 1921-1-15, Note Mestre.

(75) D. 1929-1-81, note Waline,

LE Poe

d’un ordre direct de l’ennemi, c’est encore la commune qui est, au fond, requise, car l’ennemi spécule toujours sur l’esprit de solidarité des habitants et, en fait, c’est bien dans cette intention que l’un commande et que l’autre obéit.

Entre l’ennemi et l’individu requis directement, il ’y à que des relations de pur fait, car il ne peut y avoir de relations juridiques qu'entre le requérant et la commune. De plus, c’est en vain que l’arrêt fonde la responsabilité de la commune sur le caractère d’acte de puissance publique que possèderait l’ordre donné par le maire car en fait, si ce dernier est une autorité morale, il n’a pas la force et l’ennemi qui à la force n’a pas la compétence ; c’est pourquoi le particulier qui exécute la réquisition le fait bénévolement. L’action du particulier contre la commune sera donc contractuelle s’il y à accord de volonté entre le maire et lui, ce qui est le cas de l’arrêt: acte ayant engagé la commune, ou bien elle sera extra-contractuelle, s’il n’y a pas d’accord préalable. Dans ce dernier cas, si le particulier, recevant un ordre directement de l’ennemi s’est volontairement dévoué pour la commune « afin de la libérer d’une obligation collective, » il s’est bien constitué son gérant d’affaires car, malgré la pression (coactus vofuit, tamen voluit) il y a peut-on dire un fait volontaire. Si, au contraire, il à, contre son gré, payé pour les autres, l’action de la répétition de l’indû devrait lui être ouverte; dans les deux cas, il aurait droit à la valeur de la prestation fournie et l’in rem versio ne trouverait sa place que si l’on avait pris

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de force sa chose car la contraïnte matérielle détruirait alors tout élément de volonté.

Malgré ces arrêts récents, l’on peut maintenir avec M. Mestre qu’il y à ( une certaine incertitude sur le principe qui inspire ces décisions (76). »

L’impulsion était cependant donnée en 1870 et la cour de Cassation, le 15 juillet 1873 (77) devait admettre la gestion d’affaires dans une hypothèse sans aucune analogie avec les réquisitions de guerre. Il s’agissait du recours d’un particulier contre la commune pour livraison de fournitures d'éclairage sur la foi d’un marché irrégulier en fait. Dans le premier attendu, la Cour rappelle la règle qui veut que nul, pas même un incapable, ne puisse s’enrichir aux dépens d'autrui tandis que, dans un second, elle reconnaît que « l’autorité judiciaire pouvait apprécier l'utilité desdites fournitures au point de vue des obligations qui en résultent pour la commune, par application de cet article: nous avons dit que la livraison de fournitures n’est pas un acte d’immixtion suffisant pour justifier l'application de la gestion d’affaires et bien plus, le fournisseur avait, en l’espèce, obéi à une pensée purement égoïste, puisque le but de son action était la perspective du bénéfice que le contrat semblait lui assurer.

Ce doute devient une critique à analyser les autres arrêts où l’on ne tient plus aucun compte de la pensée altruiste du gérant, soit que la perspective d’un

(76) Op. cit., p. 89.

(77) One de St-Chinian, S. 1874-1-30,