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profit à réaliser ait seule motivé son intervention (78), soit que, bien que son contrat soit expiré, une société d’enseignement reçoive gratuitement des élèves, afin de continuer à toucher les subventions prévues par la commune (79). ;

Ce n’est plus mettre l’accent sur le fait de la gestion utile comme principe générateur de l’obligation, c’est réduire à néant le correctif nécessaire tiré de la pensée non exclusivement égoïste du gérant: aussi ce sont bien des situations types de l’action de in rem verso.

M. Ducombeau (80) y voit une affinité avec la jurisprudence relative aux travaux supplémentaires. « En somme, dit-il, c’est une question de degré dans la nuance qui les distingue, maïs elles sont de même teinte. » Avec lui, nous nous étonnerons surtout de « ce positivisme frondeur inattendu chez le magistrat judiciaire assujetti d'ordinaire à la lettre de la règle de droit. »

Le juge civil devait d’ailleurs se raviser ; aussi, le 6 juin 1893 (81) par son célèbre arrêt Maroué, la Cour de Cassation remettant tout en question, faisait amende honorable. Le desservant d’une paroisse avait contracté un emprunt pour achever la reconstruction du presbytère, puis, les travaux achevés, il en avait acquitté le montant à l’aide de l’argent emprunté, avec l’assentiment du conseil de fabrique, maïs sans avoir obtenu l’autorisation ministérielle que pres-

(78) Cass. 19 décembre 1877. S. 78-3-57, Ville de Bordeaux.

(79) Cass. 12 décembre 1881. S. 82-1-353, Ville de Cannes.

(80) Op. cit., p. 171.

(81) S. 95-1-185, note Hauriou.

crivaient tant le décret du 30 décembre 1809 que la loi du 18 juillet 1837. Les héritiers du desservant actionnaient la commune en remboursement de la somme payée. La Cour de Rennes appliqua les règles de la gestion d’affaires, maïs sur pourvoi basé sur la violation de la séparation des pouvoirs, en ce que Pautorité judiciaire s’était indûment substituée à Vautorité administrative pour apprécier l'utilité de la dépense, la Cour de Cassation cassa l’arrêt d’appel.

« Attendu, dit-elle, que les dispositions du décret et de la loi précités sont impératives…

€ Attendu qu’il n'appartient pas à l’autorité judi. ciaire de se substituer à l’autorité administrative pour apprécier la convenance et l’utilité de la dépense effectuée ;

« Attendu, dès lors, qu’en statuant sur la demande qui lui était déférée, l’arrêt attaqué a violé les règles de sa compétence et méconnu le principe de la séparation des pouvoirs. »

On a tenté d’atténuer la portée de l’arrêt. Pour M. Mestre (82), il n’avait tranché qu’une question de compétence car si la Cour se dit incompétente, c’est qu’il s'agissait de travail public, la destination des deniers étant bien un ouvrage public. Dans sa note, Hauriou lui accorde la valeur d’une transaction: les principes seraient saufs mais Pappréciation de l’utilité serait réservée à l’autorité administrative.

(82) Op. cit, p. 93.

L'opinion de M. Michoud nous semblé plus jüsté: « Il contient, dit-il, la négation de là théorie de la gestion d’affaires, et non pas seulement un recours à la compétence des tribunaux àädministratifs (83). » C’est bien linterprétation striète du deuxième considérant cité: elle s'accorde, en effet, avec le principe affirmé par l’arrêt que les règles de procédure sont impératives, et qu’on ne sauräit les tournér par le truchement d’une gestion d’affaires.

En 1910, la Cour de Cassation confirma sa jurisprudence (84). Elle refusa l’action, parce que les dépenses faites pour le compte de ladministration n'étaient pas obligatoires, et qu'il n’était pas établi qwelles lui aient procuré un profit. Contrairement à M. Mestre (85), qui y voit, par a contrario, l’admission de la gestion d’affaires nous pensons qu'ici, le point de vue le plus exact serait celui de l’application de l’action de in rem verso.

Quatrième Section

DÉFORMATION DES RÈGLES DB LA GESTION D'AFFAIRES TANT PAR LE JUGE CIVIL QUE PAR LE JUGE ADMINISTRATIF

Ainsi donc, nous semble nettement posée, tant par les raisons tirées du droit administratif que par les critiques que nous à suggéré, chemin faisant, l’application pure et simple des règles civiles, l’obligation

(83) Op. cit., p. 17.

(84) Cass. 24 octobre 1910. S. 12-1-209.

(85) Op. cit., p. 94.

de fonder tout recours sur des règles propres, autonomes, arbitrant équitablement les susceptibilités de l’administration et les intérêts des gérants. Le droit ne progresse que par la spécialisation de sa technique et l’application par contrainte des règles du droit privé nous semble aussi abusive que de signification étroite.

La dénaturation des règles civiles, sous prétexte d'adaptation, par le juge civil lui-même, est en effet flagrante. Sans lui reprocher de ne pas s’appuyer sur l’élément volontaire de la gestion d’affaires, il ne distingue pas les cas d’immixtion dans les affaires d’autrui, qui peuvent, seules, justifier une gestion d’affaires, des cas de fournitures qui relèvent de l’in rem versio. Ainsi donc, il méconnaît à la fois les deux critériums possibles de toute gestion d’affaires.

A notre sens, le juge administratif n’est pas, lui non plus, à l’abri de tout reproche, à l’endroit de l’application des règles pures et simples du Code civil. En effet, il commet les mêmes erreurs que le juge civil, mais elles sont plus d'interprétation que d'adaptation, chaque fois qu’il invoque la gestion d’affaires: il y ajoute, nous semble-t-il, une déformation très nette des résultats normaux de l’action du gérant contre le géré: il calcule, en effet, l’indemnité dûe sur une autre base que celle des frais avancés pour la gestion. Certes ce reproche est d’excès contraire aux précédents, puisque par là même s'étend la tendance vers l'autonomie, mais c’est quand même fausser, en plus des conditions d’application de la règle, les résultats de l’opération. Nous

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ne chicanerons pas à sun indépendance prétorienne la légitimité des règles techniques adaptées aux travaux supplémentaires bien que, vus à la lumière du droit civil, ces derniers puissent s’analyser en de véritables situations de gestion d’affaires, mais dans tous les cas où à l’occasion de travaux ou de fournitures passées dans des conditions irrégulières, l’on refuse le paiement, alors même que l’entrepreneur serait de bonne foi, le juge administratif refusera toute action, si la plus-value réalisée par l’administration vient à disparaître pour une cause étrangère aux parties, Ce qui est déformer nettement l’action civile de gestion d’affaires. De même l’irrégularité du contrat n’empêche que l’entrepreneur cherche exclusivement son intérêt personnel : malgré cela, et c’est le point de rencontre des juges civils et administratifs, l’action est admise.

Le juge administratif dénature plus que le civil: il exige, en effet, que la plus-value subsiste au jour de la demande, qu’elle soit actuelle; le profit est ainsi un enrichissement qui a duré, alors que le gérant d’affaires, protégé par les règles civiles, aurait droit au total de ses dépenses évaluées à l’époque des travaux, même si l’enrichissement corrélatif avait disparu au jour de l’action (86).

Il y a certes là une protection renforcée par rapport au droit civil, des intérêts du géré. Le point de vue que nous évoquions il y a un instant est ici nettement affirmé.

Aussi, et ce sera notre conclusion, sommes-nous

(86) Conseil d'Etat, 19 avril 1860. Cre de Gonnord, Leb., p. 338.

tenté de nous ranger à l’opinion de M. Jèze, exprimée dans sa critique de l’arrêt de la Guerinière du 28 juillet 1911 (87) dans laquelle il écarte toute application des règles de la gestion d’affaires. L’espèce était type: il s’agissait d’un maire qui avait passé des marchés de fournitures pour des fêtes publiques, alors que la délibération du conseil municipal n’avait pas reçu l’approbation préfectorale.

Il y avait donc des actes juridiques accomplis par un agent administratif en violation de la loi. Les fournisseurs étaient-ils devenus créanciers de la commune ? Il semble que l’arrêt invoque la gestion d’affaires ; une dépense utile à été faite par le maire pour le compte de la commune; son utilité n’est pas contestable puisque l'autorité budgétaire l’a déclarée telle. D’autre part, la commune a certainement profité de la dépense: elle doit donc en supporter la charge. € Le patrimoine communal est tenu, dit M. Jèze, non pas par l’action de in rem verso, mais par l’action sanctionnant les contrats accomplis par le maire. Si l’action de gestion d’affaires était l’action en cause, il faudrait sans doute dire que la commune ne pouvait pas être poursuivie directement par les fournisseurs par l’action du contrat: ceux-ci devaient agir contre le maire sauf le recours de celui-ci contre la commune: tout au plus les fournisseurs avaient-ils contre le patrimoine communal laction oblique de l’art. 1166 ou l’action de in rem verso. » Certes, même avec la gestion d’affaires, on peut ad-

(87) « R. Droit Public », 1912, p. 718.

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mettre l’action directe née du contrat, exercée par les fournisseurs contre la commune. Il semble cependant plus correct de poser en règle que les marchés passés par le maire sont valables, et que, par l’effet de ces actes juridiques, malgré l’irrégularité qui les entachaït, le patrimoine communal est devenu débiteur.

Et si la nullité n’est pas, dans ce cas, la sanction de l’irrégularité commise, c’est parce que d’une part, elle choquerait le sentiment de l’équité et que, d’autre part, elle jetterait la perturbation dans le commerce juridique. Cependant, pour qu'il en soit ainsi, il faudra: 1° Que l’acte ait été accompli par l’agent qui, d’après la loi, a qualité pour le faire; 2° que l’acte se rattache manifestement au fonctionnement du service public auquel l’agent est préposé car la nullité est la sanction normale des actes irréguliers : la validité des actes irréguliers est l’exception: elle se justifie uniquement par la bonne foi des tiers et par l’impossibilité où ils se trouvent de connaître l'irrégularité.

Cette explication satisfait mieux que les notions civiles à l’exigence d’une règle autonome.