LA FONCTION DE FAIT

Aux auteurs qui, comme M. Michoud, soutiennent que l’in rem versio civile, qui est un système positif nettement construit, s’applique tel quel en droit public, il est facile de répondre que les décisions débordent de la notion civile et qu’il y a déformation par extension dès que le respect pur et simple du droit civil devient une entrave. Dans l’arrêt du 5 décembre 1890 (40) le Conseil d'Etat accorde une indemnité à un particulier ayant exécuté des travaux dont le résultat à permis à la commune de toucher une subvention de l'Etat. Le profit retiré se rattache donc à une décision de l’Etat et il n’y a pas de lien direct entre l’appauvrissement et l’enrichissement.

Bien qu’il n’y aït pas enrichissement dans le cas d’études relatives à un projet auquel on à renoncé, ni d’avantage matériel, l’auteur est indemnisé sur le fondement de l’in rem versio (41), de même pour des travaux somptuaires, exclusivement décoratifs (42) ou mieux ayant diminué « les dépenses d’entretien de l’ouvrage (43) ; » dans tous ces arrêts, il n’y a qu’une analogie avec l’in rem versio civile. Il y a emprunt de sa tendance générale, mais non de ses formules précises ni de ses conditions rigoureuses.

Aussi, au lieu de scruter le côté subjectif du particulier et vouloir ainsi défendre l’application stricte (40) Conseil d'Etat (Beauvais), p. 919.

(41) Conseil d'Etat, 15 janvier 1909 (Antoine), p. 50.

(42) Conseil d'Etat, 25 février 1910 (Tarbes), p. 172. (43) Conseil d'Etat, ? mars 1877 (Demeure), p. 227.

des règles civiles, ne vaudrait-il pas mieux expliquer les solutions par l’investiture apparente dont jouissait le pseudo-fonctionnaire avec lequel le particulier a traité. Car dans tous ces cas, tant de gestion d’affaires que d’in rem versio, il y a toujours en face du particulier un fonctionnaire apparent. La théorie du fonctionnaire apparent poursuit le même but que la gestion d’affaires ou l’in rem versio: permettre une exception au principe très rigoureux de compétence dont la sanction est l’annulation pure et simple et la caducité totale des actes entachés d’incompétence. Comme dans le cas de l’héritier apparent, la bonne foi des tiers permet de faire échec à la nullité stricte, et l’apparence ne devient génératrice de droits que par expédient, mais si la maxime « error communis facit jus » est vraïe au civil, en droit public, on s’appuie, au fond sur la nécessité de ne pas troubler la confiance due à l’administration.

Le voile ainsi jeté sur l’irrespect des formes et de la règle de droit l’est en faveur de l’administré, puisque l’acte subsiste même s’il est préjudiciable à l’administration: un paiement fait entre les mains d’un comptable régulier sera en effet libératoire même si, en fin de compte, les fonds versés ne rentrent pas dans la caisse du Trésor (44).

Non seulement l’apparence doit être sérieuse, mais le fonctionnaire de fait doit encore observer, dans l’exercice de sa fonction, les règles administratives, sinon l’acte serait inexistant, car l’absence de toute

(44) Conseil d'Etat, 21 juillet 1876, p. 701.

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investiture apparaîtrait aux tiers et l’on serait nettement en face d’un usurpateur. La différence avec le fonctionnaire régulier provient donc de l’investiture qui est irrégulière, soit dès l’origine, soit parce que périmée au cours de la fonction. Ainsi, si un comptable de fait effectue un paiement en deniers publics, il devra apporter la justification des dépenses effectuées et la ratification de l’autorité budgétaire et l’absence de cette dernière signifie qu’on lui dénie la qualité de payeur de fait. Enfin, tandis que l’acte d’un fonctionnaire incompétent est annulable parce que les tiers ne peuvent l’ignorer, l’acte du fonctionnaire de fait n’est valable que s’il l’eût été, fait par l’agent régulièrement investi (45).

Dans l’arrêt déjà cité: Ville de St-Chinian (46) qui a admis pour la première fois les principes quasicontractuels en droit administratif, le marché de fourniture conclu avec le maire était nul, mais le maire avait signé le contrat; il y avait bonne foi, il y avait apparence que le maire traitait au nom du conseil municipal, aussi couvre-t-elle l’irrégularité. Ainsi donc, remarque fort à propos M. B. Geny (47), une gestion d’affaires ou une in rem versio « réalisées en dehors de tout fonctionnaire apparent, du seul fait de l’ingérence spontanée et inconsidérée d’un particulier dans les affaires de l’administration, ne sauraient être reconnus pour valables par le juge, quels que soient les intérêts privés engagés. » La

(45) Jèze « Principes », 1930, p. 307.

A7) Essai de la collahoration (Nancy 1930). p. 127.

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même remarque s’applique à la jurisprudence administrative, car dans tous les arrêts, les contrats nuls sont toujours, comme dans le cas de St-Chinian, passés avec le maire, de même dans l'arrêt Philippon (48) où un maire commande un plan à un architecte. On doit ainsi supposer que s’il s'était agi d’un autre fonctionnaire communal ou étranger, l’action eût été refusée quelle qu’ait pu être l’utilité des travaux. Aussi, malgré le silence des arrêts, il y avait bien compétence apparente, et par conséquent la solution se trouve justifiée par des moyens propres au droit administratif. Toute la jurisprudence des travaux supplémentaires ne saurait être écartée de cette explication. Ils ont, en effet, toujours lieu en surcroit du devis primitif, c’est-à-dire au-delà des autorisations valablement accordées et le Conseil d'Etat note chaque fois qu’il y à eu entente de l’entrepreneur avec la personne qu’il pouvait à bon droit croire compétente pour engager l'administration tantôt «sur l’ordre de l’autorité municipale » tantôt « sur l’ordre de l’architecte habilité par lecahier descharges (49) » ; c’est dire qu'il y a bien investiture apparente. Il est, à contrario, des cas où le Conseil d'Etat à refusé de valider des initiatives privées utiles: parce que non conformes à des prétentions nettement affirmées de l’autorité compétente (50).

Aïnsi donc, l’intervention d’un fonctionnaire ap-

(48) Conseil d'Etat, 13 avril 1883, p. 346.

(49) Conseil d'Etat, 2? mars 1919. Cne d'Ucciani, p. 401.

(50) Conseil d'Etat, 16 décembre 1908 (S. 09-3-65). Conseil d'Etat. 2%6 juillet 1916, p. 322. Cre de Gaud.

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parent suffit à elle seule à valider les opérations irrégulières sil y à investiture apparente et un intérêt suffisant à admettre cette validité; aussi serditelle une source à la fois de situations subjectives et de situations objectives, mais en tant que situation subjective, il conviendrait d'exiger un profit; or l’arrêt Commune de Gonnord (51) ne le fait pas, c’est dire qu’il est inexplicable par la gestion d’affaires. D'ailleurs, ni les règles de la gestion d’affaires ni celles de l’in rem versio ne peuvent, en effet, justifier que le montant de l’indemnité se calcule sur la rémunération intégrale à laquelle le contrat donnait le droit de prétendre. La gestion d’affaires conduirait à accorder, au plus, l’équivalent des déboursés, l’in rem versio la plus value matérielle quelle que soit la dépense; or dans les travaux supplémentaires, on accorde une part des bénéfices (52).

Enfin, l’ingéniosité propre de cette catégorie ne faillit pas devant les cas de réquisitions par l’ennemi durant la guerre; ils s’expliquent, en effet, pour M. B. Gény (53) par l’état de nécessité qui est la deuxième source d’ingérence valable d’un particulier dans la gestion administrative. Dans des circonstances anormales, sont en effet valables, en l’absence des autorités régulières, tous les actes accomplis de bonne foi, paisiblement, publiquement par des individus sans aucune investiture, même purement apparente, pourvu que ces actes soient de la compétence

(51) Conseil d'Etat, 19 avril 1860, p. 338.

(2) Conseil d’Etat, 10 juin 1914, de Puisserguier, p. 682. (53) Op. cit. p. 155.

légale des autorités disparues et qu’ils soient indispensables à la continuité du service public.

En effet, il y a bien dans les réquisitions, nécessité de fait et les principes qu’invoquent les arrêts trahissent bien l’exceptionnel:de ces situations. Cette source nouvelle propre au droit public s’harmonise mieux avec les solutions établies ; elle à d’ailleurs reçu une consécration durant la dernière guerre à l’endroit des « comités d'alimentation, » groupements hiérarchisés qui, dans les régions envahies, remplaçaient les autorités publiques. Pour la Cour des Comptes, ces derniers ne furent pas des comptables de fait, car il manquait l’investiture plausible, mais ils dûrent rendre compte car, dit-elle, & ce n’était pas une ingérence illégale dans le maniement des deniers publics (54). »

Cette théorie, à part qu’elle est propre au droit public, présente le gros avantage de refuser toute action à une personne qui n’a pas traité avec un fonctionnaire de fait. C’est concilier harmonieusement les intérêts en présence; c’est aussi se référer à une œuvre prétorienne susceptible d'évolution: on comprend donc bien que M. Jèze ait écrit que « l’idée qui est à la base de la gestion d’affaires ne joue pas en droit public, car la théorie des fonctionnaires de fait süuffit (55). »

Souvent, les auteurs ont confondu gestion d’affaires et fonction de fait, notamment M. Mestre (56).

(64) Référé n° 3.457, cité dans Geny, op. eit. (55) Op. cit. p. 390.

(56) Op. cit., p. 37.

M. Ducombeau a tenu à les bien séparer afin de préférer la gestion d’affaires. A notre sens, pour conclure, la fonction de fait présente sur la gestion d’affaires l’avantage d’être à la mesure des sacrifices nécessaires au maintien des prérogatives essentielles de la puissance publique. Et si la gestion d’affaires est indépendante du formalisme administratif, ce qui a linconvénient d’admettre tous les moyens d’action quelconques d’un gérant civil, on ne peut la justifier seulement par ses résultats atteints ni parce qu’elle serait d’un certain droit commun. Les avantages de la fonction de fait moyen terme entre le respect absolu du formalisme et l’ingérence anarchique, nous paraissent limiter prudemment les cas d’immixtion et nous dirons que le maire peut engager par un acte fait irrégulièrement pour le compte de la commune, celle-ci, non parce que tout individu possède ce droit grâce à la gestion d’affaires, maïs bien parce que le maire, seul d'ordinaire, ou à son défaut quiconque en période anormale est investi de la confiance des habitants, peuvent avoir la qualité de fonctionnaire de fait.