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était sauvée. Bien plus, pour mieux étayer cet ensemble, les compilateurs créèrent, par amour de Ia symétrie, les obligations quasi-ex delicto.

Heïcennius, pour qui le quasi-contrat a comme base un consentement présumé, fonde cette présomption tantôt sur l’équité, tantôt sur l'utilité, et il donne trois principes directeurs de la présomption de consentement. C’est certes un essai constructif de critérium; cependant, il ne semble pas, à la différence des modernes, avoir voulu englober dans les quasi-contrats toute la théorie de l’enrichissement sans cause (13). Aussi, le consentement fictif ne donne pas une valeur objective au quasi-contrat et semble n'être destiné qu’à expliquer son rapprochement, quant aux effets, avec les contrats.

Depuis Justinien, et grâce aux Bartolistes, le fait qui préside au rapport de droit devient le quasi-contrat lui-même, mais les survivances entretiennent ]a même confusion. On dit alors que le quasi-contrat est le rapport de droit né du fait et l’obligation issue de ce rapport. Enfin, haussant le quasi-contrat sur un plan supérieur, on en fait une notion abstraite embrassant tout fait non consensuel, générateur d’obligations, mais il ne gagne ni en unité, ni en précision.

Ainsi, le consentement fictif ou le quasi-consentement ne peut être le caractère du quasi-contrat, puisque c’est en effet l’inverse qui s’est produit et que le quasi-contrat ne doit rien au consentement fictif

(13) Vizioz, op. cit., p. 204.

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puisque c’est lui qui l’a provoqué. On chercha ainsi à justifier à posteriori une classification adoptée, et l’on a bien moins justifié la notion de quasi-contrat que le rapport quasi contractuel. Au surplus, d’ailleurs, dans le quasi-contrat, les parties sont ignorantes du lien de droit créé, rien ne peut donc ressembler à un consentement qui manque.

Certes, l’idée était vraiment tentante de tout sauver si les faits étaient admis de nature telle que la ioi puisse vraisemblablement présumer le consentement. Mais d’abord, la loi ne peut inventer le consentement, tout au plus peut-elle le suppléer, s’il est absent. Aussi bien, le législateur qui commande n’a pas besoin de fiction et sa toute puissance ne peut aller & jusqu’à faire que ce qui n’est pas soit (14). » En bref, la fiction ni ne préjuge de la nature de l’obligation, ni ne la précise et son embarras peut se traduire par sa seule signification: la loi admet une obligation.

Aussi, nul ne sort du cercle: ou il y aura consentement quand il y aura quasi-contrat, ou l'inverse. Au surplus, s'agissant de la capacité du maître et de l’étendue de son obligation, on n’a jamais fait état de ce quasi-consentement: c'était pourtant là son do-

maine propre.

LA

La doctrine, dans l’essai de construction positive du quasi-contrat, présente la plus grande incertitude. « Les quasi-contrats, écrivent Aubry et Rau, sont des

(14) Duguit « L'Etat », p. 195.

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