LA TECHNIQUE DU PROFIT — SA MESURE

La jurisprudence exige deux conditions pour la recevabilité de l’action de l’entrepreneur.

L'opération doit être accomplie pour le compte de l'administration où dans son intérêt. ( Il faut que dès le début de l’opération, une idée d'utilité, de profit possible pour l’administration se soit présen-

(22) Conseil d'Etat, 8 décembre 1882, p. 1.011. (23) Mestre, op. cit., p. 98.

(24) Mestre, p. 101.

tée à l’esprit du gérant. » En principe, l’entrepreneur agit pour lui et non pour l’administration. Si cependant, le but poursuivi est exclusivement égoïste, dans un but de spéculation (25), le Conseil d’Etat refuse toute action. L’utilité des travaux éveille l’idée de gestion d’affaires, tandis qu’agir pour le compte de l’administration, en dépassant les pouvoirs prévus dans le cahier des charges, suggéré l’existence d’un rapport préalable entre eux: c’est bien le cas des travaux supplémentaires. L’on doit pourtant se défendre de toute analogie avec le contrat et par le fait qu’il est dépassé, on est devant un quasi-contrat et l’obligation qui naît de la charge de l’administration est bien extra-contractuelle.

M. Mestre voit un éveil de l’idée de gestion d’affaires dans les expressions (dans l’intérêt » et & pour le compte, » mais encore que ces formules sont devenues de style, il semble préférable de les entendre dans un sens objectif. L’intention de l’entrepreneur ne serait pas l’élément essentiel; le résultat profitable ou bien l’existence d’un ordre importeraient seuls. D’ailleurs, le contrat primitif est un marché de travaux publics, un louage d'ouvrage d’ordre administratif (26); en sortant du contrat, l’entrepreneur ne peut changer de qualité. Jamais donc il n’est un représentant ni un gérant d’affaires, ni un mandataire. L’ordre reçu est bien la cause des travaux exécutés en dehors des prévisions du contrat et son utilité est de préciser les rapports du gérant avec

(5) Conseil d'Etat, 28 juillet 1911. « Rev. gén. adm. », 1913, p. 172. ‘26) Berthélemy, p. 672. X

ATOTIE

l'administration et sa qualité indispensable. Ainsi comprend-on que dans l’arrêt Commune de Verfeuil (27) on refuse à l’architecte le paiement de ses honoraires bien qu’il ait conduit et ordonné les travaux, Car il avait agi sans autorisation régulière ; dans ce dernier cas, le Conseil d'Etat a accordé à l’administration au nom de laquelle il avait agi, le droit d’intenter contre l’architecte le remboursement des sommes qu’elle avait été condamnée à payer aux entrepreneurs (28).

Au surplus, la gestion d’affaires n’exigerait qu’une gestion utile, non exclusivement égoïste: réserve faite donc, du cas où l’entrepreneur n'’agissant que dans son intérêt persohnel, le Conseil d'Etat refuse l’action, dans tous les autres cas, l’existence de la qualité exigée du gérant est exclusive des notions civiles. Mieux vaut donc conserver le caractère objectif de ces expressions, révélant un rapport quasi-contractuel entre l’entrepreneur et l’Administration, en dehors de toute idée de représentation et en l’absence duquel, quel que soit le profit des travaux, le juge refuse toute action.

Dans l’arrêt Société Abougit (29) les travaux dont le liquidateur réclamait le remboursement avaient « exonéré l’Etat de certains frais d’épuisement. » Le Conseil d'Etat repoussa la demande parce que, en fait, les travaux avaient été exécutés « dans le but de prévenir un chômage industriel » que, d’après le

(27) 17 juin 1910, p. 483.

(28) 8 décembre 1893, Cre de Cazedornes, p. 824. (29) 28 mai 1897, p. 431.

cahier des charges, l’eutrepreneur devait supporter entièrement: dans ce cas, il n’y avait d’ailleurs pas appauvrissement de la Société.

Il faut donc pour que l’action soit recevable qu’il s'agisse de travaux faits en dehors de toute prévision du devis, et à la suite d’un ordre reçu de l’Administration ou d’une personne agissant en son nom, et enfin, qu’ils lui soient profitables. De plus, l’opération doit entraîner & un profit subsistant au moment où la demande d’indemnité est formée et appréciable dès lors. » Aïnsi, dit M. Mestre (30) « l’administration n’accueille, à juste titre, que les initiatives qui, inspirées par une préoccupation d’intérêt public ont été menées à bien. » |

M. Michoud (31) qui admet l’in rem versio, limite l'indemnité à la plus-value constituant le profit acquis par l’administration. Il se fonde sur la distinction des travaux nécessaires et utiles, et accorde la totalité des dépenses pour les premiers, l’enrichissement pour les seconds. Or, dans tous les arrêts cités par l’auteur on accorde la totalité de la dépense. Aïnsi donc, comme dans le cas de gestion d’affaires, l’indemnité peut dépasser la valeur du profit réalisé si les travaux ont été nécessaires ou utiles. Maïs dès que l’administration a retiré un avantage réel, l’indemnité est accordée et porte sur les dépenses faites : l’enrichissement n’est donc pas la mesure exacte de la restitution et nous sommes en face de la réparation d’un appauvrissement, bien plus à côté de la

(30) Op. cit., p. 104. .

(31) Op. cit., p. 15.

OO

plus-value créée, l'indemnité comprend tous les frais nécessités par les travaux ou les fournitures effectuées (32) ; la séparation est donc nette avec l’in rem versio. La gestion d’affaires ne pourrait non plus expliquer que l’indemnité se calcule d’après la rémunération intégrale à laquelle le contrat donnait à l’entrepreneur le droit de prétendre. Bien mieux, le Conseil d'Etat accorde une part de bénéfices (33), malgré une clause formelle du contrat d’entreprise alors que la gestion d’affaires ne permettrait, au plus, que léquivalent des déboursés et l’in rem versio la plusvalue matérielle quelle que soit la dépense.

Souvent l'utilité est très difficilement mesurable; aussi accorde-t-on le montant des frais de construction des travaux (34), mais en général, l’indemnité est limitée au montant du profit.

On ne retrouve donc, dans la théorie du profit, ni la gestion d’affaires, ni l’in rem versio, maïs les principes qui les dominent.

M. Mestre voit dans le profit la condition nécessaire et suffisante pour déterminer le droit d’agir de l'entrepreneur contre l’administration (35) ; l’intérêt semble donc exclu car le profit est relevé dans tous les arrêts. Aussitôt, l’auteur précise qu'il s’agit d’un profit réalisé « dans un esprit très différent de celui qu’imposent les solutions de droit privé (36). » C’est

(32) Conseil d'Etat, 6 mars 1896, p. 235 ; 17 janvier 1912, p. 72. (33) Conseil d'Etat, 10 juin 1914 (de Puisserguier), p. 682.

(34) Conseil d'Etat, 31 janvier 1912, p. 122.

(35) Note S. 21-15.

(36) Op. cit. 104.

DELCUSY

dire que l’acte de gestion est l'élément important et que le but, l'intention de l'entrepreneur n’entrent en ligne de compte qu’afin de pénaliser ce dernier, si son intervention est par trop égoïste: ce serait le cas de travaux faits sans avoir reçu d'ordre de l’administration.

Dans la gestion d’affaires, il n’est pas nécessaire qu'il y ait eu, comme résultat final, un profit effectif et réel; il suffit que l’affaire ait été bien administrée, utilement entreprise, et convenablement conduite à quelque résultat d’ailleurs, perte ou profit, qu’elle aït finalement abouti pour le géré, pour savoir dans quelle mesure le maître se trouve lié; en bref, on se prononce pour l'utilité de l’intervention, quels que soient les résultats. Au contraire, dans l’in rem versio, on ne tient compte que de l’enrichissement, de l’utilité du résultat.

Le Conseil d'Etat exige que le profit subsiste au moment de la demande en indemnité: cette condition est empruntée à l’action de in rem verso, car l’administration ne doit rendre compte que de l’enrichissement définitif.

Le profit est enfin plus large et plus souple; il déborde de l’enrichissement patrimonial, pour comprendre les avantages de toute sorte: c'est le cas des travaux qui ont profité à l’aspect monumental d’une place (37) ou encore celui des études faites par un architecte, pour des travaux auxquels le conseil municipal à renoncé, maïs dont la Ville a profité

(37) Conseil d'Etat, 25 février 1910, Ville de Tarbes, p. 172.

(38) ; dans ce dernier cas, le profit est une perte évitée. Le patrimoine administratif comprend, en effet, outre les biens matériels, l’intérêt général et il faut entendre par profit tout ce qui favorise ce dernier.

Certes, contrairement à Aubry et Rau, M. Rouast admet que lenrichissement puisse être un avantage moral. Il cite un arrêt d'Aix du 20 décembre 1888 (39) où l’action de in rem verso fut donnée pour rembourser les frais employés à faire sortir un aliéné de l’asile: profit et enrichissement se confondraient donc à la condition que l’avantage puisse être apprécié en argent.

Ainsi donc, dégagée de la jurisprudence administrative synthèse des notions civiles, l’action nous apparaît bien comme ja construction autonome du qua: si-contrat approprié au droit administratif. La notion de profit en est la pièce essentielle et c’est bien dans l’enrichissement sans cause qu’elle puise son fondement.

A côté de l’appauvrissement corrélatif à un enrichissement, il convient de noter que nous retrouvons l’absence de cause, qui fonde l'obligation de restituer l'enrichissement. Les travaux supplémentaires ne sont pas, en effet, la conséquence du contrat primitif; aussi l’administration ne pourrait-elle pas invoquer le contrat pour retenir sans aucune indemnité le profit retiré des travaux exécutés en dehors des prévisions du devis et du cahier des charges. En der-

(38) Conseil d'Etat, 15 janvier 1909 (Antoine), p. 50.

ière analyse, le droit à l’indemnité se fonde bien sur le profit retiré et sur lui seulement.

Le quasi-contrat tend-il vers l’unité ? On ne sau rait nier que sa construction prétorienne n’est p encore définitive; il y a surtout quelques hésitations sur la valeur de l'élément subjectif. Le Conseil d'Etat tient compte, en effet, du souci de servir les intérêts de l’administration maïs nous avons dit qu’il fallait y voir la qualité exigée du gérant, son titre à une compétence de fait.